Las faltas de asistencia al trabajo pueden ser la causa del despido de un trabajador, y ello tanto si las faltas de asistencia son justificadas, como en el caso de ser injustificadas, en el primer caso el despido ha de ser un despido objetivo, en el segundo será un despido disciplinario.

La reforma laboral de 2012 facilitó de manera muy sensible el despido objetivo por faltas justificadas, figura muy polémica y discutida, y que supone un riesgo para el trabajador, ya que el supuesto de hecho que lo justifica puede darse con cierta facilidad y/o de manera totalmente involuntaria.

1. Faltas de asistencia al trabajo y despido: la distinción básica entre despido objetivo y disciplinario, según se base en ausencias injustificadas o justificadas

Las faltas de asistencia al trabajo, tanto las injustificadas como las justificadas, habían sido tradicionalmente en nuestro Derecho Laboral, una causa de despido. Ahora bien, lo cierto es que la peculiar regulación existente hasta la “reforma laboral” de 2012, dificultaba la posibilidad de utilizar la figura del despido por faltas de asistencia justificadas, de manera que en la práctica, tan solo se utilizaba la figura del despido disciplinario en casos de faltas de asistencia injustificadas, siendo muy escasos los supuestos de despidos objetivos fundados en faltas justificadas. La “reforma laboral” de 2012 al facilitar enormemente o flexibilizar la utilización del despido por faltas justificadas, ha cambiado totalmente el panorama. A continuación vamos a hacer referencia a ambas figuras, poniendo el acento en la figura más polémica y novedosa, esto es en la nueva regulación despido por absentismo justificado, figura que dadas su novedad y peculiaridades merece un detenido examen y conocimiento, tanto desde la perspectiva de la empresa que debe conocer cuándo y cómo puede utilizar dicha causa de despido, como desde la perspectiva del trabajador que debe extremar sus precauciones en el supuesto de encadenar varias bajas médicas en un corto período de tiempo.

2. El despido objetivo por faltas de asistencia aun justificadas

Introducción

El art. 52 del E.T. de los trabajadores regula entre las diversas causas de despido objetivo, esto es, aquellos supuestos que permiten despedir a cambio de una indemnización reducida (20 días de salario por año de servicio con el máximo de 12 mensualidades), una modalidad de despido basada en el hecho de que el trabajador haya superado un determinado porcentaje de faltas de asistencia. Hasta la reforma laboral del 2012 dicho despido exigía, no sólo un determinado número de faltas de asistencia, sino que al mismo tiempo se exigía también que las ausencias en la empresa hubieran alcanzado un determinado porcentaje en un concreto espacio de tiempo. Esta segunda exigencia dificultaba de manera importante la prueba de la concurrencia de causas de despido, lo que tenía como efecto que dicha modalidad de despido objetivo, pese a existir, no se utilizase prácticamente, y ello porque las dificultadas de prueba convertían dicha modalidad de despido en incierta o imprevisible en cuanto a sus resultados en caso de impugnación judicial

Regulación actual del despido objetivo por faltas de asistencia aun justificadas

La “reforma laboral” de 2012 trajo consigo una reforma relevante de la regulación contenida en el art. 52 d) E.T. ya que el nuevo texto reguló un despido basado simplemente en el hecho de que el trabajador alcance un determinado porcentaje de faltas de asistencia, pero desligándolo totalmente del porcentaje de faltas de asistencia general en la empresa, con ello, bastará con que el trabajador supere el porcentaje previsto para que se entienda que concurre la causa de despido.

Así la nueva regulación señala que el contrato podrá extinguirse, según dice textualmente:

“Art. 52 Extinción del contrato por causas objetivas

El contrato podrá extinguirse:

d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.”

Como puede verse existen diversos conceptos o elementos del enunciado de la norma que deben clarificarse o definirse adecuadamente para una correcta comprensión de la misma, según pasamos a explicar a continuación de manera separada:

Faltas de asistencia

Lo más relevante de la norma, y al mismo tiempo, lo que ha sido más polémico, es que se está pensando en faltas de asistencia al trabajo, y ello se refiere según afirma el propio texto legal, aun y cuando se trate de faltas de asistencia justificadas, veremos más abajo y hemos visto ya enumerados en el texto de la norma que hay ciertos supuestos que quedan excluidos del cómputo, pero por de pronto, lo que hay que tener en cuenta es que deben computarse para el posible despido aquellas faltas de asistencia que obedezcan a la situación de baja médica por contingencias comunes del trabajador, es decir, estamos hablando por lo tanto, de que se tomarán en consideración faltas de asistencia al trabajo totalmente involuntarias, o que pueden producirse sin que el trabajador tenga posibilidad de evitarlas (pensemos por ejemplo, en bajas médicas totalmente impeditivas).

Intermitencia de las faltas

La norma está pensando no en una ausencia prolongada que supere los porcentajes señalados, sino en faltas que como señala la norma han de ser intermitentes, por lo tanto, se trataría de al menos dos faltas diferentes. En el caso de que la causa sea una baja médica, la propia norma señala que quedarán fuera del cómputo, aquellas bajas médicas que superen los 20 días de duración (las derivadas de accidente de trabajo quedan fuera del cómputo en todo caso). Con ello parece claro que la norma está pensando en supuestos de ausencias reiteradas o repetidas aunque sea por diferentes causas.

Períodos de faltas de asistencia relevantes

La norma establece unos porcentajes de faltas de asistencia que debe alcanzar el trabajador para situarse en causa de despido, ofreciendo dos opciones según el período de observación sea más o menos largo, y así se distingue entre:

1. el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5 % de las jornadas hábiles, o
2. el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

Respecto de los días de absentismo que son relevantes a efectos aplicar la causa de despido, debe tenerse en cuenta que, resultando que los meses suelen tener unos 22 días hábiles, el 20% al que se refiere el primer inciso de la norma se correspondería con 8,8 días, de donde se desprende que siendo las jornadas a tener en cuenta, días completos, resulta que el número de faltas de asistencia que pueden justificar un despido objetivo en dos meses consecutivos es de 9 días, mientras que en el caso del 25 % ciento en cuatro meses discontinuos, serán 22 días de falta de asistencia las que justificarán la concurrencia de causa de despido. No debe olvidarse que en el primer caso, en el del 20% de jornadas hábiles durante dos meses consecutivos, se exige además que el número de faltas de asistencia alcance también el 5 % las jornadas hábiles en los últimos 12 meses, lo que exige que para aplicar la primera de las posibles causas de despido, se necesitará además un período de observación de un año, a fin de constatar si se cumple el requisitos del 5%.

Plazos para que el empresario ejercite la posibilidad de despedir

Ante la falta de mayor expresión por parte de la norma que regula el despido, se ha planteado judicialmente cuáles son los plazos en los que el empresario debe o puede ejercitar la posibilidad de despedir que le ofrece el art. 52 d) E.T., existiendo diversas discusiones al respecto, que han comenzado a ser zanjadas por la Doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, sin que exista por ahora, y salvo error de esta parte, Doctrina unificada sobre la materia.

• Así, en una primera discusión, se ha planteado si el plazo para poder ejercer la facultad de despido debería someterse al plazo de prescripción de los 60 días previsto en el art. 60.2 E.T. Es decir si desde que se cumple con el número de días de ausencia al trabajo, la empresa debe ejercer la facultad de despedir en el plazo de 60 días o si por el contrario tiene el plazo general de prescripción de un año del art. 59 E.T. relativo a las acciones derivadas del contrato de trabajo. Pues bien, con la cautela de recordar que no es Doctrina unificada del TS, lo cierto es que una muy reciente Sentencia del TSJ de Catalunya de 19/04/2016 considera que no puede aplicarse el período de prescripción corto de 60 días por ser esta una norma prevista para el despido disciplinario y no para el despido objetivo, pues sería una aplicación analógica injustificada habiendo como hay una norma que regula la prescripción en el E.T. (art. 59 E.T.) razón por la cual, el plazo para poder despedir será el de un año desde la última falta de asistencia a tomar en consideración.
• En segundo lugar, se había planteado también la cuestión de si la posibilidad de sancionar dependía del hecho de que todas las faltas de asistencia a tomar en consideración, se encuentren dentro del período de un año anterior a la fecha del despido, o si por el contrario, lo que marca el inicio del año para poder despedir es sólo el último acto relevante, es decir la última falta de asistencia, pudiendo tomar en consideración un año hacia atrás desde tal fecha, aun y cuando algunas de las faltas tomadas en consideración se sitúen más allá de un año antes del despido. Pues bien, la misma Sentencia del TSJ de Catalunya de 19/04/2016 se ha pronunciado también en el sentido de considerar que lo que tiene que situarse dentro del año anterior a la carta de despido es el último acto relevante, esto es, la última falta de asistencia a computar, mientras que desde esa falta se podrán tomar en consideración, hacia atrás, las faltas de dos meses consecutivos o las de cuatro discontinuos dentro de un período de doce meses.

En conclusión, de acuerdo con dicha Doctrina la última falta de asistencia será el “dies a quo” para el cómputo de un año del plazo para despedir, y además será también “dies a quem” para la toma en consideración del período de referencia en el que se han de producir las faltas de asistencia relevantes a efectos del despido.

Supuestos excluidos del cómputo de faltas de asistencia a efectos de despido

Dada la referencia de la propia norma al hecho de que se tomarán en consideración a efectos de despido las faltas de asistencia incluso las que sean justificadas, adquiere especial relevancia la concreción de aquellos supuestos que siendo falta de asistencia, sin embargo no van a poder ser computables para despedir. Se trata en general de supuestos en los que el legislador considera que debe otorgar una especial protección al trabajador, resultando la mayor parte de tales supuestos claros y concretos, con alguna concreta excepción que comentaremos más abajo. Los supuestos excluidos o que no computan como faltas de asistencia son las ausencias debidas a:

• huelga legal por el tiempo de duración de la misma,
• ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores,
• accidente de trabajo,
• maternidad,
• riesgo durante el embarazo y la lactancia,
• enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia,
• paternidad,
• licencias y vacaciones,
• enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos,
• las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

La mayoría de supuestos recogidos en la norma son suficientemente claros, únicamente merece un cierto comentario, la referencia a aquellas bajas médicas que no siendo derivadas de accidente de trabajo tengan una duración superior a 20 días consecutivos (no hábiles), ello hace referencia al hecho comentado más arriba de que las ausencias han de ser intermitentes, no sirviendo como causa de despido, aquellas ausencias que obedeciendo a una causa de baja médica y de una sola vez superen los 20 días (ni tampoco si la baja médica obedece a un accidente de trabajo que queda excluida por su propio concepto). Es como si con ello estuviera reconociendo mayor legitimidad a las bajas que tengan una cierta duración por entenderse –suponemos- más justificadas, frente a las que tengan menor duración pero que supongan una repetición de procesos de baja médica. Por otra parte debe señalarse que si nos encontramos ante dos períodos diferentes de baja en el que el segundo implique recaída respecto del primero, ello no impedirá que se consideren separadamente dichas faltas para el cómputo, siempre que, eso sí, separadamente no superen los 20 días de duración.

Finalmente debe señalarse que en la Ley 3/2012 que aprobó definitivamente la “reforma laboral” (que había sido inicialmente aprobada mediante un Real Decreto Ley 3/2012) se incluyó una exclusión más, según la cual, “…tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave…”. Esta última previsión que si bien en un primer momento es muy concreta y casuística, introduce un elemento claramente valorativo y que depende claramente de la interpretación judicial que del mismo se dé, ya que el concepto de “enfermedad grave”, va a tener que ser interpretado por la Jurisprudencia, sin que exista una delimitación clara de lo que deba entenderse como grave a los efectos de la presente causa de despido.

Otras cuestiones a tener en cuenta

1. Debe tenerse en cuenta que una vez planteada judicialmente la discusión sobre si se debe declarar el despido procedente o improcedente, es a la empresa y no al trabajador a quien corresponde acreditar cuál es el calendario laboral y por lo tanto el número de jornadas hábiles a efectos del cómputo de la causa de despido, según ya ha declarado la jurisprudencia.
2. En segundo lugar debe tenerse en cuenta que la presente causa de despido ha sido considerada muy discutible o cuando menos rígida, por diversos sectores del ámbito jurídico al afectar a un principio constitucional como es el Derecho a la Salud, por lo que será fácilmente analizada de manera rigurosa por parte de los Tribunales. Así, aun y cuando por ahora no existen demasiados pronunciamientos de la Jurisprudencia desde que se aprobó su reforma en el año 2012, lo cierto es que ya es posible encontrar Sentencias que declaran nulo un despido por estas causas y ello, por aplicación de la Doctrina del TC de la STC 62/2008 en la que si bien no se consideró inconstitucional el despido basado en el hecho de que el trabajador se encontrase en situación de baja médica, lo cierto es que sí consideró dicha Sentencia inconstitucionales aquellos supuestos en que para adoptar la decisión de despido, en palabras del TC, “…el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato…” Pues bien, en esa línea, la reciente Sentencia del TSJ de Galicia de 22/12/2015 (Rec. 3689/2015) declaró nulo un despido decidido por absentismo del art. 52 d) E.T., tomando en consideración que varias de las faltas de asistencia tomadas en consideración, respondían a una concreta enfermedad crónica padecida por la trabajadora, lo que le atribuía a la trabajadora el concepto de discapacitada en relación con dicha patología.

Consecuencias del despido, requisitos formales y materiales

Para acabar diremos que la posibilidad de despedir basada en faltas de asistencia aun justificadas, está sometida a los mismos requisitos de todos los despidos objetivos, y que por lo tanto, el empresario que pretenda utilizar dicha posibilidad de despido, deberá notificar por escrito su decisión al trabajador, con expresión de las causas y los concretos días en los que se basa el despido, deberá poner a disposición del trabajador una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores, con el máximo de doce mensualidades, que deberá conceder un preaviso de 15 días desde la entrega de la carta y hasta la extinción, concediéndole al trabajador durante dicho período de preaviso una licencia de 6 horas semanales para la búsqueda de empleo, sin pérdida de salario. El preaviso podrá ser sustituido por el abono en metálico de los días en que se haya incumplido dicho preaviso.

3. Despido disciplinario par faltas de asistencia injustificadas

Finalmente y tratando el presente artículo sobre las faltas de asistencia como causa de despido, según hemos apuntado más arriba, no podemos dejar de hacer una mínima referencia a la que hemos considerado como segunda modalidad de despido por dicha causa, que es la del despido disciplinario basado en incumplimientos del trabajador, cuando tales incumplimientos son la falta de asistencia al trabajo de manera injustificada. Esta modalidad ha existido siempre y esconde pocos secretos. Se trata del ejercicio regular de la facultad disciplinaria por el empresario y se basa en un incumplimiento del trabajador que ha de tener suficiente gravedad como para despedir, ya que en caso de que la causa prospere el despedido no recibirá indemnización alguna. La discusión sobre cuántos días son relevantes a efectos de despido, es una discusión en parte resuelta por la Doctrina y/o en parte concretada por los Convenios Colectivos. Así, habrá que acudir en primer lugar al Convenio Colectivo aplicable para conocer a partir de cuántos días de ausencia injustificada, se considera el hecho una falta con la entidad suficiente como para despedir. En cualquier caso, la práctica y la Doctrina jurisprudencial suele entender que a falta de previsión concreta en el Convenio Colectivo aplicable, una falta de asistencia injustificada de tres días consecutivos, es causa suficientemente justificada para despedir. Serán los Convenio los que fijen aquellos supuestos en los que se consideren causa suficiente de despido un mayor número de faltas injustificadas y discontinuas en un determinado período, o en su caso, y a falta de previsión en el Convenio, será el Juez el que en última instancia y atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento, resuelva el caso concreto.