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Consulta

Una empresa va a realizar un Expediente de Regulación de Empleo (ERE). La duda surge porque la empresa tiene una trabajadora que ha dado a luz a un hijo y se encuentra en el momento del ERE de baja maternal. La pregunta que hacemos es: ¿Tiene derecho dicha trabajadora a permanecer en la empresa?

Es decir, sólo por el hecho de haber dado a luz, aunque su puesto de trabajo se considere prescindible ¿también tendría derecho de permanencia?

Respuesta

El Art. 51.7 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que regula el despido colectivo (o ERE) establece lo siguiente:

"Artículo 51. Despido colectivo.
(.)
7. Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos a que se refiere este artículo."

Esta es la única normativa legal relativa a prioridad de permanencia en supuestos de despidos colectivos, esto es, en supuestos de Expedientes de Regulación de Empleo (ERE), y como puede observarse, esa prioridad de permanencia únicamente va referida a los representantes legales de los trabajadores (miembros del Comité de Empresa o Delegados de Personal).

Por lo tanto, no hay en la normativa laboral legal española ningún precepto que, en caso de ERE, establezca la prioridad de permanencia de una trabajadora que esté de baja por maternidad. Cuestión distinta es que el Convenio Colectivo aplicable a la empresa estableciese, de forma expresa, esa prioridad de las trabajadoras de baja por maternidad en supuestos de ERE, circunstancia ésta que habría que revisar en el convenio colectivo aplicable a la empresa que formula la presente consulta.

Para los despidos individuales (bien por causas objetivas -entre las que está la amortización de puesto de trabajo por causas económicas, productivas, organizativas o técnicas-, bien por causas disciplinarias) el ET establece que el despido objetivo o disciplinario de una trabajadora que esté de baja por disfrutar del permiso de maternidad es nulo (y por lo tanto debe ser readmitida), salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el ejercicio del derecho al permiso de maternidad.

En definitiva, en los despidos individuales (objetivos o disciplinarios) la normativa protege a la mujer que está de baja por maternidad, pero no imposibilita su despido si éste es declarado procedente, procedencia que declara el Juez por acreditar la empresa los hechos del mismo y acreditar que el motivo del despido no está relacionado con el ejercicio, por la trabajadora, del derecho a estar de baja por maternidad.

Cuestión distinta es que la elección de esa trabajadora de baja por maternidad se considere discriminatoria por razón de sexo. El principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres supone la prohibición de toda discriminación tanto a la hora de acceder al trabajo, como durante la vigencia del contrato de trabajo, como a la finalización (extinción) del contrato, considerándose una discriminación directa por razón de sexo, todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con la maternidad o el embarazo, siendo los actos y decisiones empresariales que constituyan discriminación nulos y sin efecto, y dan lugar a reparaciones o indemnizaciones por los daños sufridos.

Otra cuestión distinta es la posibilidad de que en la comparecencia de la empresa y de los representantes de los trabajadores ante la Inspección de Trabajo que tiene lugar durante la tramitación de un ERE, el/la la Inspector/a actuante inste/sugiera a la empresa a cambiar a la trabajadora de baja por maternidad por otro/a trabajador/a no especialmente protegido.

El mayor o menor margen de la empresa para aceptar o no el cambio instado/sugerido por la Inspección, dependerá, entre otras circunstancias, de las causas y circunstancias concretas de la empresa y del ERE en cuestión. A modo meramente de ejemplo, si el ERE es de extinción de contratos -despidos- y afecta a todos los trabajadores de una misma línea de producción o de un mismo departamento, la empresa tendrá más razones objetivas para mantenerse firme en la elección de esa trabajadora -y no pasar por la petición de la Inspección-, por cuanto ese ERE (despido colectivo) afectaría a todos los trabajadores de la línea o departamento por igual.

Conclusión

No hay en la normativa laboral legal española ningún precepto que, en caso de ERE, establezca la prioridad de permanencia de una trabajadora que esté de baja por maternidad, salvo que el Convenio Colectivo aplicable a la empresa lo estableciese.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que la elección de esa trabajadora no sea considerada discriminatoria por razón de sexo. Y, por último, también hay que tener en cuenta que la Inspección de Trabajo, durante la tramitación del ERE, puede instar/sugerir a la empresa a que la cambie por otro/a trabajador/a no especialmente protegido.

Normativa aplicada

• Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores: Art. 51.7.
• Real Decreto 43/1996, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Regulación de Empleo y de actuación administrativa en materia de Traslados Colectivos.