Quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico

19 febrero, 2015 | Consulta Civil

Antecedentes: un matrimonio y su hijo mayor de edad deciden comprar un piso (estará escriturada a nombre de los tres). Será la vivienda habitual del hijo y su pareja (no están casados). Al cabo de un tiempo éstos últimos tienen un hijo. A su vez, la pareja se separa.

CONSULTA

  1. ¿Qué derechos tienen la madre y el hijo sobre la vivienda propiedad del padre en una tercera parte?
  2. ¿Puede permanecer en la vivienda la madre y su hijo hasta que éste último cumpla la mayoría de edad?

(*) Consulta formulada por un cliente, suscrito a 2ª opinión experta. Todas las referencias al cliente se han omitido por motivos de confidencialidad.

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RESPUESTA

Lo primero que cabe señalar es que no encontramos ante una situación muy casuística y que requiere para su análisis y posterior conclusión un detalle muy pormenorizado que no se incluye en los antecedentes de la consulta. Por ejemplo: no se sabe quién pagó la vivienda, o quién la está pagando, si ésta se compró para que conviviera el hijo con su pareja o, en fin, si existía algún tipo de contrato entre las partes (los padres y la pareja). Por todo ello, nuestro análisis se debe constreñir a razonamientos generalistas.

Para responder a la primera de las preguntas, esto es, los derechos que tienen la madre y el hijo sobre la vivienda propiedad del padre en una tercera parte, vamos a partir de una situación en la cual no existe contrato entre las partes de uso y, por tanto, nos encontramos ante un precario.

En ese sentido, la STS de 18 marzo 2011, fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: «La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial».

La explicación y justificación de esta doctrina jurisprudencial y de este parecer del Tribunal Supremo tiene su antecedente en la Sentencia de 26 diciembre 2005. En ésta se hace una reflexión que da sentido a esta postura.

Para el TS “siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita el ceder el uso de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso”. Criterio que se reitera en la STS de 14 julio 2010.

En definitiva, actualmente la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo se puede resumir en la siguiente afirmación: la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial.

En cuanto a la segunda de las preguntas, esto es, ¿Puede permanecer en la vivienda la madre y su hijo hasta que éste último cumpla la mayoría de edad?

Entendemos que no.

No obstante lo anterior, vamos a dar cumplida respuesta para el supuesto que se pudiera demostrar que la titularidad de los padres es meramente formal (caso nada infrecuente).

Como cuestión previa, debemos advertir que en el presente supuesto se va a prescindir de las soluciones habidas para tal cuestión en la legislación autonómica sobre parejas de hecho, presuponiendo que sea una pareja no aforada en una Comunidad Autónoma con ley al respecto, pues desconocemos este último dato.

Dicho lo cual, lo primero que cabe señalar es que en la evolución de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo se observa un primer momento donde afirma la semejanza de las parejas de hecho con el matrimonio, y la falta de una ley que, en general, las regule, para así, mientras tanto, aplicarles por analogía las normas del matrimonio, llegándose últimamente a asentar como doctrina oficial la de negar aquella semejanza, con el consiguiente rechazo a la analogía y, más radicalmente, a la existencia de una verdadera laguna legal sobre las uniones de hecho.

No obstante, en los supuestos que existen hijos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite por analogía la aplicación del artículo 96 del Código Civil y señala, por todas, STS de 1 abril 2011, con fundamento todo ello (en síntesis) en la protección del interés del menor, que, por exigencias constitucionales (ex arts. 14 y 39 CE), ha de ser la misma con independencia de que sus padres estén o no casados.

Efectivamente, desde hace un tiempo, suele coincidir la -llamada- jurisprudencia menor (de las Audiencias Provinciales), en que para el caso de que la pareja no casada separada tenga hijos comunes (menores de edad, incapacitados, o aún dependientes económicamente), se aplique por analógica el art. 96.I CC, de tal modo que, en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar se atribuya a tales hijos, e indirectamente al conviviente a quien se le confiera su guarda y custodia, sea o no titular del inmueble que fue vivienda familiar.

Dicha jurisprudencia menor mayoritaria llegó a consolidarse mediante la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 1 abril 2011, que en su Fundamento jurídico 3º señala:

“El recurso se plantea en una separación de dos personas que no han contraído matrimonio, pero lo que se discute no son los efectos económicos o de otro tipo que la finalización de la convivencia plantea a los convivientes, sino que se refiere a la atribución del uso de la vivienda al menor, hijo de ambos. Se trata, por tanto, de una cuestión que debe ser resuelta fundamentalmente teniendo en cuenta el interés del niño. (…) 1º El primer problema previo a resolver consiste en la respuesta a la pregunta de si puede aplicarse por analogía la norma del art. 96 CC, ya que ésta se refiere a la disolución del matrimonio por divorcio y el divorcio/separación solo tiene lugar cuando se trata de matrimonios. Es cierto que en la regulación de la convivencia del hijo con sus padres cuando estén separados no existe una atribución del uso de la vivienda (art. 159 CC), pero las reglas de los arts. 156.5 y 159 CC no contradicen, sino que confirman lo que se establece en el art. 92 CC, por lo que la relación de analogía entre ambas situaciones existe, de acuerdo con lo establecido en el art. 4 CC. (…) 2º… En realidad, el criterio de semejanza no se produce en relación a la situación de los padres, sino que de lo que se trata es de la protección del interés del menor, protección que es la misma con independencia de que sus padres estén o no casados, en aplicación de lo que disponen los arts. 14 y 39 CE».

Añadiendo a continuación en el Fundamento de Derecho 4º: “El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio. (…) El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC)”.

Para concluir en el Fundamento 5º señalando: “En consecuencia de lo anterior, se formula la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC”.

Advirtiendo, por último, que a la misma conclusión llegan la mayoría de normativas autonómicas.

Normativa aplicada:

  • Real Decreto de 24 de julio de 1889, texto de la edición del Código Civil mandada publicar en cumplimento de la Ley de 26 de mayo último. Artículo 96.

CONCLUSIÓN

En cuanto a los derechos de la madre y el hijo sobre la vivienda titularidad (real) del padre en un tercio y en otros dos tercios de los padres de este, debemos concluir las cuestiones suscitadas entre los cónyuges no pueden producir efectos contra terceros. Por lo tanto, a nuestro juicio, como máximo la madre podría conseguir una atribución de la misma temporal, en virtud del interés del menor.

No obstante, si se demostrara que la titularidad de los padres de él es meramente formal y, por tanto, la real es del padre del menor, podemos afirmar que en caso de ruptura de parejas de hecho con hijos menores, el uso de la vivienda familiar se atribuya a tales hijos, e indirectamente al conviviente a quien se le confiera su guarda y custodia, sea o no titular del inmueble que fue vivienda familiar. En conclusión, en los casos que existen hijos comunes, la protección del interés de éstos (principio del favor filii) y el principio de igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, llevan a la atribución del uso al conviviente en cuya compañía queden.

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