Problemática de los periodos de prueba en materia laboral

Es posible pactar individualmente un periodo de prueba durante el cual ambas partes puedan resolver el contrato sin necesidad de alegar justa causa, sin preavisar y sin indemnización alguna.

Las partes de la relación laboral, empresario y trabajador, pueden concertar la realización de un periodo de prueba con la finalidad de que el empresario conozca el perfil personal y profesional del trabajador.

La facultad de establecer un periodo de prueba es una mera posibilidad que no puede considerarse prevista con carácter general en cualquier contrato de trabajo, sino que debe ser pactada expresamente, de tal forma que debe entenderse no puesta cuando no se incluya formalmente por escrito (STSJ de Andalucía/Granada de 18-2-2009, Rec. 23/2009; STS 5-10-2001, Rec. 4438/2000).

El periodo de prueba debe concertarse por escrito, desde el inicio del desempeño de las funciones contratadas, siendo nulo el ulterior puesto que el trabajador no podría disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tuviera reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario (STSJ de Andalucía Granada de 11-3-1998; STSJ DE LA Comunidad Valenciana de 3-6-2008, Rec. 2433/2007).

La negociación colectiva puede determinar sus plazos máximos de duración, estableciendo una relación de complementariedad. Por tanto, el convenio colectivo no tiene límite alguno en la concreción de tales plazos, al tratarse de una materia que el legislador ha entendido que debe ser objeto de tratamiento en cada ámbito de negociación, pudiendo establecerse en cada caso la duración máxima que las partes acuerden en función de las peculiaridades de cada actividad productiva. Ahora bien, estamos ante una materia que no forma parte del llamado contenido mínimo del convenio (art. 85.3 del E.T., modificado por Ley 3/2012) y, en consecuencia, los sujetos negociadores no están obligados a efectuar un tratamiento de la misma en el convenio colectivo. Previendo esta eventualidad, el legislador establece unos plazos máximos de duración del periodo de prueba que deben ser respectados por los contratos individuales en caso de que el convenio no establezca otra regulación distinta.

Características

Entre las causas consignadas en el contrato de trabajo que pueden dar lugar a la finalización válida de la relación laboral (art. 49.1.b) del E.T.) Una de ellas es la estipulación expresa en el mismo de un periodo de prueba (art. 14.1 del E.T.).

El periodo de prueba tiene varios elementos conceptuales fundamentales:

• Sirve para demostrar que el trabajador tiene la aptitud que dice tener, lo que da lugar normalmente, en caso de confirmarse, a la consolidación o continuación de la relación laboral iniciada. La finalidad que lo justifica, y que sirve de referente interpretativo es: posibilitar el conocimiento recíproco entre las partes del contrato (STS 12-11-2007, El Derecho 251680) y poder verificar el empresario si concurren en el trabajador las cualidades necesarias para el desempeño del trabajo (STSJ de Madrid 10-11-2009, El Derecho 318208), permitiéndole el poder aplicar y perfeccionar sus conocimientos, haciendo ver al empresario su preparación profesional y su buen hacer (STSJ de Asturias 14-9-2007, El Derecho 220062).
• Permite la resolución del contrato de trabajo, por cualquiera de las partes, sin necesidad de tener que alegar ni probar causa alguna (STSJ de Madrid 26-9-2005, El Derecho 267524; STSJ del País Vasco 14-11-2000, El Derecho 120584), dentro del periodo de tiempo a que, legal o convencionalmente, se refiera (STSJ de Castilla-La Mancha 20-7-2009, El Derecho 271606).
• Durante el periodo de prueba, el trabajador tiene todos los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla (art. 14.2 del E.T.) y si una vez transcurrido este periodo no se ha producido el desistimiento por ninguna de las partes, el contrato produce plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.
• Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, paternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia que afecten al trabajador durante el periodo de prueba interrumpen el cómputo del mismo, siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.

Forma

La libertad de establecimiento del periodo de prueba no se traduce en idéntica libertad de forma para su realización. Por el contrario, la ley establece de manera expresa la exigencia de que se realice por escrito.

El periodo de prueba que no ha sido recogido por escrito es nulo. Y no cabe entender la existencia de periodo de prueba porque así se prevea de manera genérica en el convenio colectivo, sino existe pacto individual expreso (STS 5-10-2001).

Cuando el contrato escrito en el que se establecía el periodo de prueba concertado verbalmente no fue llegado a firmar por el trabajador, la extinción contractual se califica como despido improcedente en razón tan solo de que no se había pactado por escrito periodo de prueba alguno, por lo que es intrascendente que la decisión empresarial pudiere estar más o menos justificada por motivos de fondo (STSJ de Cataluña 30-9-2005, El Derecho 246514); sin embargo, cuando es la trabajadora la que se había negado a firmar el contrato de trabajo, sin que consten las razones para justificar su negativa, no es razonable que después pretenda ampararse en la omisión de pacto escrito para impugnar la extinción contractual basada en la no superación del periodo de prueba (STSJ de Cataluña 1-2-2011, El Derecho 49003).

El periodo de prueba se ha de formalizar con anterioridad o simultáneamente al inicio de la relación laboral, considerándose nulo cuando se realiza con posterioridad (STSJ de Extremadura 19-7-2011, El Derecho 190443). Si bien cuando se acuerda una vez iniciada la prestación de servicios se considera abusivo, no es aplicable al supuesto, en el que únicamente ha mediado un día entre el comienzo de la prestación de servicios y la celebración del contrato conteniendo la cláusula relativa al periodo de prueba, que debe desplegar todos sus efectos (STSJ de Navarra 31-3-2005, El Derecho 53157)

Duración

La duración del periodo de prueba es la establecida en el contrato de trabajo, dentro de los límites máximos fijados por el convenio colectivo o, en su defecto, la ley. Para el caso de que el convenio colectivo no regule esta materia, la ley establece supletoriamente las siguientes duraciones máximas:

• Para los técnicos titulados = 6 meses
• Para los demás trabajadores = 2 meses
• En empresas de menos de 25 trabajadores para los trabajadores no cualificados = 3 meses
• Los contratos en prácticas cuentan con su propia regulación y la duración máxima es:
  • Para los que tengan título superior = 2 meses
  • Para los trabajadores con título de grado medio = 1 mes
• En el caso del contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores = 1 año

Si la duración pactada supera dichos límites, el pacto de prueba es nulo en su totalidad (STS 18-2-1988, El Derecho 1332); o, al menos, en lo que exceda de los límites convencionales o legales (SSTS 19-6-1990, El Derecho 6552; 5-10-2001, El Derecho 35520; STSJ Aragón 26-9-2012, El Derecho 338869).

Las situaciones específicas de incapacidad temporal, maternidad, y adopción o acogimiento que afecte al trabajador durante el periodo de prueba pueden interrumpir el cómputo del mismo, siempre que se produzca acuerdo entre las partes.

«El período de prueba que no ha sido recogido por escrito es nulo»

Según la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 8 de julio de 2009 (Rec. 1264/2009), la redacción del art. 14 del ET obliga a efectuar una interpretación que permite sentar la posibilidad de que lo preferente es el periodo fijado en el convenio colectivo, que puede establecer límites superiores a los del art. 14 ET que pasa a convertirse en una regulación subsidiaria en defecto de convenio. No obstante, la preferencia de lo pactado en el convenio colectivo sobre la regulación estatutaria podría ceder en aquellos casos en los cuales la regulación convencional constituyera un abuso de derecho.

La jurisprudencia entiende que para advertir la existencia de abuso de derecho se requiere que se hayan acreditado circunstancias que determinen que no es razonable admitir la necesidad de un periodo de prueba tan largo para comprobar la capacitación profesional del trabajador. Así, ha considerado que constituyen abuso de derecho:

• La cláusula de un periodo de prueba excesivamente largo (1 o 2 años) para un puesto de trabajo cuya función consistía en captar clientes para anunciarse en una guía telefónica (STS 20-7-2007, Rec. 252/2010; 12-11-2007, Rec. 4341/2006).
• El establecimiento de un periodo de prueba de 1 año cuando la empresa ha realizado un exhaustivo proceso previo de selección, para acreditar las aptitudes de los trabajadores para la realización de la concreta actividad a efectuar, y se deduce que la pretensión de tal periodo implica la imposición por la empresa de unas condiciones labores que suponía una ampliación ilegal del horario de trabajo (STSJ de Valencia de 8-7-2009, Rec. 1264/2009).

Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2008 (Rec. 1210/2007) considera que no constituye abuso de derecho el establecimiento de un periodo de prueba igual a la duración del contrato siempre que tal duración esté permitida por el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, por la ley (STS de 20-9-2007, Rec. 3656/2006).

En el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, la duración del periodo de prueba debe ser de un año en todo caso, periodo que ha sido declarado constitucional (STCo 119/2014).

Duración del período de prueba en los contratos de duración determinada

• Contrato eventual por circunstancias de la producción: La duración máxima es de 6 meses dentro de un periodo de referencia de 12 meses, que se computa desde que se produzca la causa o circunstancia que justifique la utilización del contrato eventual.
• Contrato de interinidad: La duración del contrato de interinidad por sustitución es la del tiempo que dure la ausencia del trabajador con derecho a la reserva de su puesto. En el contrato de interinidad por cobertura de vacante es el tiempo que dure el proceso de selección, con un máximo de 3 meses, y sin que pueda celebrarse otro contrato de interinidad para ese mismo proceso.
• Contratos formativos (art. 10 del RD 1529/2012): El periodo de prueba en los contratos de formación y el aprendizaje, debe estarse a lo dispuesto con carácter general en esta materia. Si al término del contrato la persona trabajadora continuase en la empresa, no puede concertarse un nuevo periodo de prueba, computándose la duración del contrato para la formación y el aprendizaje a efectos de antigüedad en la empresa.

Duración del período de prueba y trabajadora embarazada

El desistimiento empresarial del contrato de una mujer embarazada durante el periodo de prueba no es lo mismo que su despido, y no está protegido con la nulidad objetiva del mismo, sino sólo con la nulidad radical cuando exista discriminación. Por ello, es necesario que la empresa conozca su existencia (STCo 10-10-13).

Por tanto, aunque el empresario pueda llevar a cabo una rescisión de contrato durante el periodo de prueba sin fundarla en motivos tasados, de rescindirse el de una trabajadora embarazada, el uso de la facultad rescisoria no se puede hacer valer en contra de un derecho fundamental (STCo 166/1988); por lo que se calificó de nulo por discriminatorio el despido en periodo de prueba coincidente con bajas laborales debido a su gestación (TCo. 17/2007); STSJ de Galicia 4-2-2009, El Derecho 45114); o cuando no se aporta por la empresa ninguna prueba del incumplimiento de objetivos (STSJ de Sevilla 8-7-2010, El Derecho 199890).

Sin embargo, ello no implica que toda resolución del contrato de una trabajadora embarazada durante dicho periodo de prueba haya de calificarse como nula, si no existen indicios de discriminación o si, existiendo, la empresa acredita que el cese se produjo por causas razonables y justificadas.

Período de prueba y relaciones laborales especiales

Contrato o relación especial	Duración	Normativa
Abogados en despachos profesionales	Lo pactado en convenio, o 6 meses en el contrato indefinido.2 meses en el temporalde duración superior	art. 8.2 del RD 1331/2006
Alta Dirección	9 meses	art. 5 del RD 1382/1985
Artistas	5 días = contratos inferiores a 2 meses10 días = contratos inferiores a 6 meses15 días = contratos restantes
Deportistas	3 meses	art. 5 del RD 1006/1985
Empleados del Hogar	15 días	art. 4.5 del RD 1424/1985
Emprendedores	1 año	art. 4.3 de la Ley 3/2012
Persona con discapacidad en centro especial de empleo	6 meses (equipo multiprofesional)	art. 10 del RD 1368/1985
Mediadores mercantiles	Igual que en el ET	art. 3.3 del RD 1438/1985
Residentes sanitarios	Prohibido el periodo de prueba	art. 3.5 del RD 1146/2006

Finalización del período de prueba

La finalización del periodo de prueba puede producirse por:

• Resolución: El periodo de prueba es una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola voluntad.
• No es preciso cumplir ninguna exigencia especial, bastando con que el periodo de prueba esté todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación (STSJ de Canarias/Las Palmas 14-3-2006, Rec. 1448/2005).
• No es preciso justificar la causa que ha determinado la decisión.
• No afecta a la eficacia jurídica de los pactos establecidos para surtir efectos después de extinguido (STS de 23-11-2009 y 14-5-2009).
• Transcurso del plazo: si al finalizar el periodo de prueba no se desiste el contrato, produce plenos efectos computándose el tiempo trabajado en la antigüedad del trabajador (art. 14.3 E.T.) (SSTS de 20-5-2009, Rec. 548/2008 y 30-6-2008, Rec. 2828/2007).
• Desempleo: Tal y como se desprende del art. 208.1.g) de la LGSS, los trabajadores cuyo contrato haya sido unilateralmente resuelto por el empresario durante el periodo de prueba, podrán acceder a la prestación de desempleo siempre que reúnan los requisitos para ello y además se dé una de las siguientes circunstancias:
  • Que la extinción de la relación laboral anterior se hubiera debido a alguno de los siguientes supuestos:
    • En virtud de expediente de regulación de empleo o de resolución judicial adoptada en procedimiento concursal.
    • Por muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual.
    • Por despido.
    • Por resolución voluntaria por parte del trabajador en los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, de ser víctima de violencia de género, o de incumplimientos graves por el empresario de sus obligaciones.
  • Que hayan transcurrido, al menos, 3 meses desde dicha extinción.

Nulidad del período de prueba

El art. 14.1 del E.T. señala que el periodo de prueba es nulo cuando se establece con un trabajador que ha realizado anteriormente las mismas funciones en la empresa, en cualquier modalidad contractual (STSJ Madrid 10-3-2009, Rec. 281/2009).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18-1-2005 (Rec. 253/2004), ha interpretado este precepto, atendiendo a su finalidad, en el sentido de impedir que se pacte un periodo de prueba cuando la empresa ha tenido conocimiento de la aptitud profesional de trabajador para el puesto que es objeto del contrato, incluso en supuestos en que la anterior prestación de servicios fue contratada por otra empresa ligada con la actual empleadora, de modo que ésta es conocedora de aquel extremo (STSJ de Valencia de 1-7-2008, Rec. 1601/2008).