El art. 40 E.T. regula la facultad del empresario de cambiar el lugar de prestación de servicios del trabajador, aun y cuando ello exija el cambio de residencia del mismo. Dicha facultad existe y es conocida en nuestro ordenamiento laboral desde hace años, pero ha ido evolucionando con el paso del tiempo, y además, los aspectos no regulados específicamente en la Ley, van siendo objeto de clarificación y concreción jurisprudencial, de ahí que resulte conveniente realizar una periódica puesta al día de aquellos aspectos más destacados de la figura, sin una pretensión de estudio exhaustivo, que excedería de las pretensiones de este artículo.
El concepto de movilidad geográfica se refiere a la facultad del empresario de imponer al trabajador el cambio de lugar de prestación de servicios, a pesar de que ello implique la necesidad de cambio residencia del trabajador, y afecta específicamente a aquellos trabajadores que no hayan sido contratados para prestar servicios en centros de trabajo móviles o itinerantes.
La decisión empresarial de movilidad geográfica, puede ser tanto temporal como definitiva, y puede también ser individual o colectiva. Lógicamente que, como dicho cambio puede tener consecuencias muy relevantes y gravosas para el trabajador fundamentalmente por la necesidad de cambio de residencia, la referida facultad empresarial se encuentra sometida al cumplimiento de una serie de requisitos, tanto formales, como de fondo, y además, la Ley prevé que el trabajador pueda reaccionar, no sólo discutiendo mediante un procedimiento judicial especial la adecuación de la decisión empresarial a los referidos requisitos legales, sino también prevé la Ley, que el trabajador pueda optar por no admitir dicha modificación geográfica o traslado, extinguiendo su relación laboral a cambio de una indemnización.
La actual regulación de la figura de la movilidad geográfica, se encuentra prevista tanto en el art. 40 E.T., según el redactado dado básicamente por la reforma laboral de 2012, y en el aspecto procesal, la regulación se encuentra prevista en el art. 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que regula un procedimiento especial y urgente que es común a la impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, la suspensión del contrato y la reducción de jornada.
Distinción entre traslado y desplazamiento
Una primera delimitación conceptual en el ámbito de la movilidad geográfica pasa por distinguir decisiones definitivas y temporales, o lo que es lo mismo el traslado del desplazamiento. Una y otra figura exigen que el trabajador cambie su residencia, ahora bien, el traslado es aquel que en principio se prevé con carácter indefinido, o con vocación de permanencia, mientras que lo que se conoce como desplazamiento es aquel cambio de lugar de trabajo que exige cambio de residencia pero que se acuerda o se prevé carácter temporal, o también en aquellos casos en los que el cambio geográfico no supera el período de 12 meses en el plazo de 3 años. Es decir, en la medida que lo que inicialmente se presente como un desplazamiento supere los anteriores límites, pasará ser considerado un traslado, y consecuentemente, pasará a exigírsele los requisitos propios del traslado. Como veremos el desplazamiento está sometido a unos requisitos menos exigentes para su imposición al trabajador.
Distinción entre individual y colectivo
La segunda distinción básica en la figura de la movilidad geográfica pasa por la distinción entre el carácter individual y el carácter colectivo del traslado, distinción que como veremos, es muy relevante en la medida en que siendo uno u otro, los requisitos para su adopción por el empresario, también van a ser diferentes. Así, se considera que el traslado es colectivo en caso que afecte a la totalidad del centro de trabajo, siempre que dicho centro de trabajo ocupe a más de cinco trabajadores, o bien, también se considerará un traslado colectivo, cuando sin afectar a la totalidad del centro de trabajo, en un periodo de noventa días comprenda a un número de trabajadores de, al menos:
- Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
- El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
- Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
El carácter individual o colectivo adquiere también relevancia en el sentido de que cuando el empresario realice traslados en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales que acabamos de señalar, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, y con el objeto de con objeto de eludir las previsiones sobre traslados colectivos, dichos nuevos traslados se considerarán efectuados en fraude de ley y serán declarados nulos y sin efecto en caso de que sean impugnados por los trabajadores.
Que se entiende por exigencia de cambio de residencia
La movilidad geográfica de la que tratamos es aquella que exige cambio de residencia, sin embargo, lo que sea “cambio de residencia” y en qué casos hay que entender que nos encontramos ante una “necesidad de cambio de residencia”, es una cuestión que no aparece expresamente regulada en la Ley y que además, no puede depender del mero criterio de las partes, ni tampoco puede depender de que en el caso concreto, el trabajador cambio o no cambie de residencia, ya que más allá de las circunstancias subjetivas, cada supuesto habrá de ser considerado o no como un traslado a efectos de la aplicación del art. 40 E.T. La Jurisprudencia de los Tribunales ha concretado dicho concepto jurídico indeterminado, señalando que, los supuestos que exigen cambio de residencia son aquellos en los que el desplazamiento diario al lugar de trabajo se convierte en excesivamente gravoso o imposible, y su determinación, aunque sea muy casuística, exige combinar tres circunstancias que son: la distancia, la comunicación y la jornada laboral. Así respecto de la distancia, aun y cuando ninguna sentencia nos dice cuál sea la distancia a partir de la cual se considera que se exige el cambio de residencia, la distancia relevante a estos efectos, suele situarse en una horquilla que se sitúa entre los 35 y 75 Km, debiendo valorarse la cuestión del tiempo de desplazamiento, en función de las vías y medios de comunicación existentes y su eficacia, de forma que el tiempo de desplazamiento no podrá resultar excesivo o desproporcionado respecto de la jornada contratada, que no podrá un porcentaje del 25% de la misma. Respecto de la los sistemas o medios de comunicación, la Jurisprudencia atiende a la existencia de medios de transporte hasta el lugar de trabajo y especialmente la existencia de medios públicos y en caso contrario la posibilidad de que la empresa haya establecido un servicio de transporte.
Requisitos del traslado individual
El presupuesto básico y sustantivo de un traslado, sea individual o sustantivo, será el hecho de que concurran “…razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen…”, debiendo señalarse que se consideraran tales, según prevé expresamente la Ley, las razones que “…estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial…”. El anterior texto entrecomillado es transcripción literal del texto del art. 40 E.T., por lo que como puede apreciarse, la definición de lo que sea causa que justifica el traslado, en su actual redacción tras la reforma laboral de 2012, es ciertamente amplia, y poco concreta, lo que apunta a una clara ampliación de facultades del empresario para acordar la medida, que cuenta con un amplio ámbito de discrecionalidad, para entender lo que sean las causas que “…estén relacionadas con la competitividad, producción u organización técnica..” sin mayores aclaraciones.
Desde el punto de vista formal, la decisión de traslado, deberá ser comunicada al trabajador con una antelación mínima de 30 días a la fecha en la que el traslado deba surtir efectos.
Actuaciones posibles del trabajador frente a la decisión de traslado individual
El trabajador al que se le comunique la decisión empresarial de traslado, tiene la opción de aceptar dicha decisión con derecho a la compensación económica por los gastos que le suponga el traslado tanto a él como a sus familiares, o bien puede también optar por la extinción de su relación laboral a cambio de una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.
En todo caso, adicionalmente, el trabajador que no haya optado por la extinción de su relación laboral, si bien tiene que cumplir la decisión de traslado que es ejecutiva, puede sin embargo impugnar judicialmente dicha decisión por el procedimiento especial previsto en el art. 138 LRJS al que antes hemos hecho referencia, con la consecuencia de que la Sentencia, declarará el traslado como justificado o injustificado o nulo. Si el traslado se declara justificado, se reabrirá para el trabajador la vía de salida indemnizada, ya que según la regulación contenida en la LRJS al mismo tiempo que la Sentencia declara justificado el traslado, se concederá al trabajador un plazo de 15 días para pueda optar por la extinción de su relación laboral en los mismos términos antes expuestos, esto es a cambio de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades.
Requisitos del traslado colectivo
Si el traslado cumple los requisitos numéricos o de superación de umbrales que hemos visto para su consideración como traslado colectivo, en cuanto a los requisitos sustantivos, la decisión empresarial deberá basarse en la concurrencia de las mismas causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y por lo que respecta a los requisitos formales o procedimentales, la decisión de movilidad geográfica deberá sujetarse al cumplimiento de unas concretas exigencias o requisitos diferentes de los de los traslados individuales y que son los siguientes:
- La decisión empresarial deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a quince días.
- El periodo de consultas deberá versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.
- La consulta se llevará a cabo se llevará a cabo en una única comisión negociadora, que estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.
- La comisión representativa de los trabajadores para la citada consulta, estará integrada por los mismos que se prevé para el período de consultas en una modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 41.4 E.T) y deberá quedar formalmente constituida antes del inicio de dicho período.
- La apertura del periodo de consultas y las posiciones de las partes a su finalización, deberá ser puesto en conocimiento de la autoridad laboral.
- Durante el período de consultas las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.
- El acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
- Aunque no haya acuerdo, tras la finalización del período de consultas, el empresario comunicará a los trabajadores su decisión sobre el traslado que deberá cumplir con los requisitos de comunicación previstos para el traslado individual.
- El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas a que se refiere este apartado por la aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo
Procedimiento de impugnación individual de la medida de traslado
Como hemos expuesto más arriba, la impugnación individual de la decisión de traslado debe articularse por la vía del procedimiento especial previsto en el art. 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que es el procedimiento previsto también para la impugnación de decisiones sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada. Este es un procedimiento urgente, en el que se prevé que la demanda deba presentarse, en el plazo de caducidad de los 20 días siguientes a la comunicación que haya realizado la empresa, sin que sea preceptiva la celebración de acto de conciliación previa.
La sentencia que se dicte en dicho procedimiento puede considerar que la decisión de traslado es justificada o injustificada, según si considera que concurren o no, las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el grado suficientemente intenso, o incluso puede considerar que la decisión de movilidad geográfica es nula, en el caso de que se haya adoptado en fraude de ley con la intención de defraudar las exigencias propias del traslado colectivo, o se haya adoptado con vulneración de algún derecho fundamental. Dicha sentencia, que deberá ser dictada en el plazo de cinco días, no admitirá recurso alguno.
La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá además de la reposición del trabajador en su sus anteriores condiciones de trabajo, el abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.
Si una vez iniciado el proceso de impugnación individual de traslado, se plantease demanda de conflicto colectivo contra la decisión empresarial de traslado, el proceso de impugnación individual se suspenderá hasta la resolución de la demanda de conflicto colectivo, que una vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual.
En el caso de que la medida de traslado se declare como injustificada, si el empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución del fallo ante el Juzgado de lo Social y la extinción del contrato por causa de lo previsto en la letra c) del apartado 1 del art. 50 E.T., esto es con el efecto de la extinción de la relación laboral con las mismas consecuencias indemnizatorias que las de un despido improcedente.
Si lo que se impugnase fuese un desplazamiento, esto es una medida de movilidad geográfica temporal, el procedimiento a aplicar será el mismo que el del traslado.
Procedimiento de impugnación en caso de medida de traslado colectiva
Las decisiones empresariales que impongan un traslado de carácter colectivo podrán ser impugnadas judicialmente mediante el procedimiento de conflicto colectivo, sin perjuicio de la posibilidad de que cada uno de los concretos trabajadores afectados, pueda también ejercitar la acción de impugnación individual a la que hemos hecho referencia más arriba. Debe recordarse no obstante que la interposición del conflicto colectivo, paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.
El acuerdo con los representantes de los trabajadores en el periodo de consultas si bien impide la tramitación de una impugnación colectiva del traslado, se entenderá sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados al ejercicio de la opción entre la aceptación de la medida con derecho a la compensación económica por los gastos que le suponga el traslado tanto a él como a sus familiares, o la extinción de la relación laboral a cambio de una indemnización de a cambio de una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.
La impugnación individual de una medida de traslado colectiva que hubiera sido acordada con la conformidad de los representantes de los trabajadores, exigirá que dichos representantes sean también demandados.
A diferencia de lo previsto para el cado de impugnación de la decisión individual de traslado, la Sentencia que se dicte en caso de impugnación colectiva sí admitirá recurso.
Requisitos del desplazamiento
El desplazamiento o traslado temporal, esto es, que exija que los trabajadores residan en población distinta de la de su domicilio habitual por período inferior a 12 meses en el plazo de 3 años, exigirá la concurrencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien la justificación de contrataciones referidas a la actividad empresarial.
En tal caso, deberá abonársele al trabajador/es además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas.
El trabajador deberá ser informado del desplazamiento con una antelación suficiente a la fecha de su efectividad, que no podrá ser inferior a cinco días laborables en el caso de desplazamientos de duración superior a tres meses; y en este último supuesto, el trabajador tendrá derecho a un permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viaje, cuyos gastos correrán a cargo del empresario.
Como hemos expuesto más arriba, contra la orden de desplazamiento, sin perjuicio de su ejecutividad, podrá recurrir el trabajador en los mismos términos ya expuestos para los traslados.