La relación del administrador con la empresa es de carácter Mercantil, en base a la doctrina consolidada del Tribunal Supremo que debe prevalecer su pertenencia como administrador y la presunción de que al ostentar poderes ejercita funciones de dirección y gerencia, y por ello, ser aplicable la exclusión de laboralidad del art. 1.3.c del E.T.
Antecedentes: se trata de una persona física jubilado A que posee el 47% de una Sociedad Limitada X siendo la actividad económica de la mencionada Sociedad Comercio al por menor de muebles.
Otra persona física Jubilada B posee el 50% de la Sociedad Limitada, y la persona física C posee el 7% de la Sociedad Limitada y con cargo de Administrador percibiendo una retribución anual por un importe de 20.000,00 €, siendo sus padres Socios A y B. El Socio C les une vínculo familiar convive en domicilio distinto de los padres.
¿Cuál es el régimen laboral que tiene que aplicarse?
Respecto a los socios jubilados A y B, al no prestar servicios en dicha sociedad ni ostentar cargo societario retribuido, no deben estar incluidos en ningún Régimen de la Seguridad Social, ya que, son única y exclusivamente, meros accionistas y no les vincula relación laboral con la misma.
En cuanto al Administrador socio C, que es hijo de los socios A y B anteriores, de conformidad con el art. 305.2.b) de la LGSS/2015 en relación con el art. 136.2.c).1 del mismo texto legal, debe de estar encuadrado en el Régimen General como trabajador asimilado por cuenta ajena, excluido el desempleo y FOGASA, ya que, al poseer sólo un 7% de la sociedad y no convivir con sus padres, no posee el control de la sociedad, tal como exige el art. 305.2.b) de la LGSS/2015. Ello es así, por cuanto cumple los dos requisitos que se exige para ser considerado asimilado por cuenta ajena (STSJ de Cataluña 29-11-2004, Rec. 960/2003), cuales son en primer lugar, la condición de Administrador, de la sociedad limitada X, sin poseer el control efectivo de dicha sociedad, y, en segundo lugar, el desempeño efectivo por razón de ser Administrador, de funciones de dirección y gerencia de la sociedad percibiendo retribución de la misma.
Respecto a su vinculación con la sociedad X, es de carácter mercantil y no laboral. Esto supone que, cuando la persona esté integrada en el órgano de administración de la sociedad, siempre que sean directivas las funciones que ejercita, la relación no es laboral sino orgánica mercantil, lo que impide al propio tiempo la consideración de una vinculación laboral de carácter especial. Y esto es así, porque los órganos de Administración ejercen, al igual que los Altos Cargos, funciones de gestión, dirección y representación de las entidades (entre otras, SSTS 12-3-2014, El Derecho 42925; 26-12-2007, El Derecho 344056; 20-11-2003, El Derecho 158503). En consecuencia, la relación del Sr. C para la empresa X es de carácter mercantil, por lo que, las discrepancias que surjan respecto a su vinculación, se dilucidarán en la jurisdicción civil. Como en materia de encuadramiento en la Seguridad Social, y como se ha indicado, está encuadrado en el Régimen General como trabajador asimilado, toda la retribución que percibe debe cotizarse a juicio de este consultor, en el Régimen General, y no cabrá diferenciar entre lo que percibe en la retribución mensual y como miembro del Consejo de Administración, ya que como se ha reseñado, su relación es mercantil y su retribución lo es como contraprestación a esas funciones directivas, por lo que, deberá realizarse como se ha puesto de manifiesto, en su condición de trabajador asimilado.
Normativa aplicada:
Se desprende de la respuesta dada.
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Se trata de una SL que va a realizar un proyecto de segregación de una unidad económica autónoma en favor de otra SL que no es del grupo y estaba previsto auditar el balance de segregación basado en un balance intermedio de la que segrega el negocio, a fecha intermedia porque han pasado más de 6 meses desde el último cierre auditado de la sociedad. Pero no estaba previsto auditar el balance de la SL (también obligada a auditarse) que recibirá el negocio.
