ERTE por fuerza mayor. Incorporación de trabajadores fijos discontinuos. Despido

18 noviembre, 2020Consulta Laboral

Antecedentes: tenemos una empresa de fabricación y venta de trajes de fiestas patronales que tenía dos trabajadoras a fecha 14 de marzo, una de ellas con contrato fijo discontinuo que se encontraba en período de inactividad desde el 3 de febrero y la otra con contrato indefinido.

Con el estado de alarma tramitamos un ERTE por fuerza mayor en el que sólo incluimos a la que está indefinida y a la fija discontinua no, llegado el 30 de junio la trabajadora cumplió la edad de jubilación, y se jubiló, en ese momento renunciamos al ERTE.

Normalmente a la fija discontinua la llamábamos a trabajar a mitad del mes de julio, pero este año no la hemos llamado y ha continuado percibiendo su prestación de desempleo.

Ahora nos surgen dos cuestiones.

1ª CUESTIÓN

¿Pueden sancionarnos por no haberla incluido en el ERTE?

2ª CUESTIÓN

Si queremos hacerle un despido (improcedente) y no la hemos incorporado a la actividad, ¿cómo lo hacemos respecto a la tesorería general de la seguridad social si actualmente está de baja por pase a período de inactividad? ¿O debemos incorporarla y luego despedirla?

(*) Consulta formulada por un cliente, suscrito a 2ª opinión experta. Todas las referencias al cliente se han omitido por motivos de confidencialidad.

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RESPUESTA

1ª CUESTIÓN
¿Pueden sancionarnos por no haberla incluido en el ERTE?

A nuestro entender no deberían ser sancionados por cuanto la trabajadora fija discontinua se encontraba en período de inactividad desde el 3 de febrero. En este sentido, conviene advertir que en el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, se contemplan medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo a las personas trabajadoras fijas-discontinuas y a las que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas.

Las personas trabajadoras fijas discontinuas  y aquellas que realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, que se encuentren en periodo de inactividad productiva, y por ello, a la espera de la llegada de la fecha en la que procedería su llamamiento y reincorporación efectiva de no mediar la crisis del COVID-19, podrán beneficiarse también de las medidas dispuestas de reconocimiento prestación por desempleo contemplada en el apartado 1 del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Las personas trabajadoras que no pertenecen al grupo anterior y que vean interrumpida su prestación de servicios como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, y como consecuencia de ello pasen a ser beneficiarias de la prestación por desempleo, podrán volver a percibirla, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo.

Para determinar el periodo que de no haber concurrido esta circunstancia hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por la persona trabajadora durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otras personas trabajadoras comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la entidad gestora cuando el interesado solicite su reanudación.

Las personas trabajadoras que acrediten que, como consecuencia del impacto del COVID-19, no han podido reincorporarse a su actividad en la fecha que estaba prevista y fueran beneficiarias de prestaciones en aquel momento, no verán suspendido el derecho a la prestación o al subsidio que vinieran percibiendo.

Si en la fecha en la que hubieran debido reincorporarse a la actividad no estuviesen percibiendo prestaciones por desempleo por haberlas agotado, pero acreditasen el período cotizado necesario para obtener una nueva prestación contributiva, la certificación empresarial de la imposibilidad de reincorporación constituirá situación legal de desempleo para el reconocimiento del derecho a dicha prestación.

En el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo se establece una nueva prestación extraordinaria para las personas trabajadoras fijas discontinuas y para quienes realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, cuya duración será hasta el día 31 de enero de 2021.

En consecuencia, no existe obligación por parte de la empresa de haberlas incluido en el ERTE aunque sí que la trabajadora tenía derecho a percibir la prestación por desempleo.

2ª CUESTIÓN
Si queremos hacerle un despido (improcedente) y no la hemos incorporado a la actividad, ¿cómo lo hacemos respecto a la tesorería general de la seguridad social si actualmente está de baja por pase a período de inactividad? ¿O debemos incorporarla y luego despedirla?

La efectiva actividad dependerá del inicio y fin de la temporada, de forma que el fin de la actividad implicará el cese o interrupción temporal, no la extinción del contrato del trabajador hasta la nueva reanudación de la actividad, la cual tendrá lugar cuando se produzca el llamamiento por parte del empresario. El trabajador no tiene derecho a indemnización por despido cuando finalice el trabajo, ya que no hay extinción del contrato, sino una interrupción.

Si no se produjera el llamamiento por parte del empresario, entonces estaremos ante un despido.

Si al trabajador le consta que se ha iniciado la actividad y no ha sido llamado al puesto de trabajo que venía desempeñando, puede entender que ha sido despedido y podrá accionar por despido improcedente, según lo dispuesto en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores.

En consecuencia, primero la deberías llamar y reincorporarla para luego despedirla.

Normativa aplicada:

  • Disposición Adicional octava del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo.
  • Art. 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
  • Art. 16 y art. 56 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

CONCLUSIÓN

No existe norma que prevé sancionar al empresario por no haber incluido a un trabajador fijo discontinuo cuando estaba en periodo de no actividad. Además, cuando debía ser llamada la empresa ya había renunciado al ERTE.

En caso de querer proceder al despido de la trabajadora se deberá llamar a la actividad para luego proceder al despido de la misma.

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