El ERTE y el pago de vacaciones. ¿Qué debemos hacer?

21 julio, 2021Artículo Laboral

Desde que se decretó el estado de alarma por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se calcula que más de 300.000 empresas se han visto en la necesidad de suspender o reducir los contratos de sus trabajadores mediante la tramitación de los correspondientes expedientes temporales de regulación de empleo (en adelante “ERTES”) que han afectado a millones de trabajadores y su vez a los derechos de estos, como pueden ser las vacaciones.

A fecha de hoy, aún existen empresas y trabajadores afectados por los ERTES, ya sean de Fuerza mayor, impedimento, limitación o ETOP y todo parece indicar, a la firma del presente del artículo, la posible prórroga de los mismos más allá del 31 de mayo de 2021.

Si el trabajador ha sido afectado por un ERTE durante el 2021 y/o 2020 puede impactar tanto sobre la cuantía de la paga extra, como sobre el número de días de vacaciones que los trabajadores puedan tener pendientes

Ante esta situación, se acerca las vacaciones estivales del presente 2021, marcada al igual que el pasado año por una situación excepcional derivada de la pandemia. En ambos casos, si el trabajador ha sido afectado por un ERTE durante el 2021 y/o 2020 puede impactar tanto sobre la cuantía de la paga extra, como sobre el número de días de vacaciones que los trabajadores puedan tener pendientes.

El derecho de las vacaciones

Las vacaciones son un periodo de descanso durante el cual la persona trabajadora continúa recibiendo su salario, aunque no preste servicio efectivo. Se trata de un derecho indisponible, reconocido tanto en la Constitución Española como en el Estatuto de los trabajadores, cuyo disfrute no puede sustituirse por compensación económica salvo en caso de extinción de la relación laboral.

Este derecho aparece asimismo consagrado en derecho europeo, a través de la Directiva 2003/88 y reconocido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante “TJUE”) como un principio del Derecho social comunitario de especial importancia, respecto del cual no pueden establecerse excepciones.

El artículo 38 del Estatuto del Trabajador establece que el período anual de vacaciones no podrá ser inferior a 30 días naturales, lo que supone 2,5 días naturales de vacaciones al mes, salvo lo que establezca el convenio colectivo de aplicación.

El Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante “OIT”) núm. 132 dice en su art.3.3 que «Las vacaciones no serán en ningún caso inferiores a tres semanas laborales por un año de servicios» y en el artículo 4.1 expresa la regla de la proporcionalidad de modo claro  «Toda persona cuyo período de servicios en cualquier año sea inferior al requerido para tener derecho al total de vacaciones prescrito en el artículo anterior tendrá derecho respecto de ese año a vacaciones pagadas proporcionales a la duración de sus servicios en dicho año».

Los convenios colectivos también suelen hablar de las vacaciones «anuales». Esta calificación o módulo señala la proporcionalidad entre el período de descanso y el período de prestación de servicios, y es importante tener en cuenta este parámetro para saber cómo se aplican en caso de suspensión o reducción de jornada de un trabajador afectado por ERTE.

A mayor abundamiento, como es bien sabido, la empresa puede proponer a la persona trabajadora disfrutar de sus vacaciones, pero no puede imponerlas de manera unilateral. Las vacaciones se deben pactar de común acuerdo, de conformidad con lo establecido el convenio colectivo de aplicación sobre la planificación anual de las vacaciones.

Hay que recordar que el derecho al disfrute del periodo vacacional se comunicará al trabajador con al menos dos meses de antelación antes de su disfrute

Hay que recordar que el derecho al disfrute del periodo vacacional se comunicará al trabajador con al menos dos meses de antelación antes de su disfrute. A falta de acuerdo, la Jurisdicción Social competente, mediante procedimiento sumario y preferente, fijará la fecha correspondiente del disfrute del periodo vacacional de acuerdo con lo establecido en el art. 125 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. La decisión será irrecurrible.

Afectación de los trabajadores en un ERTE

Al hilo de lo anterior, la afectación de un trabajador a un ERTE puede ser por reducción o suspensión de jornada.

Trabajadores afectados por un ERTE de suspensión

La norma general es que durante el tiempo que dura el ERTE de suspensión de contrato, el trabajador no genera derecho a vacaciones. Las vacaciones anuales se verán reducidas en función de los días de suspensión. Una vez que la situación vuelva a la normalidad, el trabajador podrá disfrutar de las vacaciones que le corresponden sin contar las devengadas durante el período de duración del ERTE.

La justificación jurídica es la regla de proporcionalidad anteriormente descrita en el que el número de días de vacaciones deriva de un único parámetro temporal genérico, que es el año.

A mayor abundamiento, la jurisprudencia ha establecido que durante un ERTE de suspensión no se devengan vacaciones, salvo pacto en contrario.  Como señalan los propios Tribunales, que defiende tal proporcionalidad, ya incluso la Ley de Contrato de Trabajo de 1931, en su artículo 35 preveía que «Cuando el trabajador dejara de prestar sus servicios antes de haber disfrutado el permiso anual retribuido, percibirá la parte proporcional que le corresponda».

Por ejemplo, si las vacaciones anuales son 30 días naturales y el empleado ha estado afectado por el ERTE de suspensión durante cuatro meses, ese año sólo tendrá derecho a disfrutar de 20 días (30 días / 12 meses x 8 meses).

Esto significa también que, cuando la empresa deba abonar las pagas extraordinarias de verano y de Navidad, podrá reducir de su cuantía la parte proporcional correspondiente al tiempo que haya durado un ERTE. El art.31 ET expresa que el trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año. Si un trabajador cobra una de las pagas extras en el mes de junio o julio, ésta se va a ver reducida, ya que durante el tiempo que haya durado el ERTE no habrá generado la misma cantidad. A diferencia, seguramente, de otras anualidades anteriores.

Durante el período de suspensión del contrato no se genera la parte proporcional de las pagas extras, al estar el contrato suspendido, pero porque, además, para el cálculo de la prestación de desempleo, el prorrateo de las mismas se integra dentro de la base reguladora de la prestación, computando para la prestación.

Como en la base reguladora se incluyen las pagas extraordinarias, es posible que el trabajador no aprecie inicialmente una disminución importante en sus ingresos, aunque, de forma inevitable, las pagas extraordinarias serán inferiores a las normales, pues una parte de ellas estará ya cobrada en la prestación que percibió.

Todo lo dicho, sin perjuicio, claro está, de que el empresario mejore el mínimo señalado respecto a ambos conceptos. Suele ser una de las cuestiones objeto de negociación con la representación de los trabajadores y sindicatos si se trata de alcanzar acuerdos que compensen o, al menos, minoren los efectos del ERTE.

Advertir que en el supuesto de que la empresa apruebe, por ejemplo, un ERTE de limitación o impedimento de suspensión de contrato mientras la persona trabajadora se encuentra disfrutando de días de vacaciones, estas se interrumpirán y, por tanto, sólo se agotarán los días de vacaciones disfrutados antes del ERTE. La persona trabajadora podrá disfrutar los días de vacaciones pendientes cuando finalice el ERTE y la empresa vuelva a su actividad.

Trabajadores afectados por un ERTE de reducción de jornada

En caso de un ERTE de reducción de jornada sí se generarán vacaciones durante ese periodo. No obstante, el sueldo a abonar durante las vacaciones se verá reducido en proporción a la reducción de jornada que se haya aplicado. En este caso conviene mencionar la STSJUE de fecha 8 de noviembre de 2012 (C-229/11, C-230/11).

Todas las condiciones que regulan un ERTE pueden ser mejoradas en la negociación con los representantes de los trabajadores y la empresa.

Por ejemplo, si el empleado ha estado afectado por un ERTE de reducción al 50% durante 4 meses, la retribución que debería percibir al disfrutar las vacaciones ascendería al 83,33% de su retribución normal.

Por otro lado, las pagas extraordinarias están afectadas en la medida en que se extienda la reducción de jornada a lo largo del año natural. En estos supuestos, el salario se reduce en la misma proporción que la jornada, por lo que las pagas extraordinarias también son objeto de reducción en la misma proporción.

Vacaciones y confinamiento

A modo de cierre del presente artículo, cumple advertir que se han conocido varias sentencias de juzgados de lo social, Melilla y Santander, que conceden a los trabajadores el derecho a disfrutar de sus vacaciones en un momento posterior, si su disfrute coincide con una situación de confinamiento similar al vivido el pasado año 2020 durante el estado de alarma que comenzó el 14 de marzo. Los tribunales interpretan, por analogía, que es una situación similar a aquella en la que coincide un proceso de Incapacidad Temporal con las vacaciones.

Es conveniente traer a colación la STJUE de 10 de septiembre de 2009, C-277/08, donde se argumenta que durante el periodo vacacional se trata de permitir que las personas trabajadoras descansen y dispongan de un tiempo de ocio y esparcimiento, estando dentro de la esfera de la protección de la salud y la seguridad de las personas trabajadoras por la que debe velar el empleador.

Como mencionábamos y como ha venido pronunciándose la doctrina jurisprudencial, el derecho de vacaciones es un derecho irrenunciable, y como establece la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, “La mejora de la seguridad, de la higiene y de la salud de los trabajadores en el trabajo representa un objetivo que no puede subordinarse a consideraciones de carácter puramente económico”. Por ello, todo trabajador tiene derecho a ese periodo de descanso que constituye las vacaciones, independientemente de que por fuerza mayor no puedan disfrutarse, como es el supuesto de la incapacidad temporal regulado en el 18. 3 del Estatuto de los Trabajadores, donde en un principio, hasta que no hubo pronunciamiento europeo, se consideró que esa causa de fuerza mayor debía de soportarse por el trabajador, algo que no ocurre actualmente con la regulación de ese precepto, artículo 18. 3 ET.

La fuerza mayor a la que alude este artículo hace referencia a circunstancias que causen una incapacidad temporal del trabajador que le impida disfrutar con plenitud este tiempo de descanso y desconexión que suponen las vacaciones. Y, por su parte, el artículo 1.575 del Código Civil entiende por caso fortuito extraordinario: el incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado, y que los contratantes no hayan podido racionalmente prever.

En este sentido, algunos tribunales españoles resuelven reconocer a los trabajadores su derecho a anular, por ejemplo, cuatro días de vacaciones que habían solicitado y habían sido aprobadas, porque coincidieron con el confinamiento general del estado de alarma, y a sustituirlas por otro periodo vacacional.

No obstante, a día de hoy, existen varios interrogantes ¿qué suceden con los confinamientos perimetrales? ¿las empresas se deben de comprometer económicamente los próximos años? Estas sentencias, sobre las cuales no caben recurso y que ya son firmes, pueden sentar la base de futuras demandas por coincidencia de vacaciones con las restricciones actuales. No obstante, las limitaciones de movilidad que pueden existir en algunas comunidades autónomas, en mi opinión, no son comparables con el confinamiento del mes de marzo, ya que existe casi total libertad de movimiento por la región Sólo nos queda esperar como acaban resolviendo los Tribunales en relación a estos últimos aspectos.

(*) Artículo extraído de Análisis Normativo Diario (CAD).

Novedades laborales 2021 webinar el 11 febrero 2021

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