Las faltas de asistencia en el trabajo pueden ser causa de despido disciplinario por su no justificación y también de despido objetivo a pesar de que el trabajador justifique una causa justa y legítima.
Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo (art. 54.1.a del ET)
El incumplimiento de la prestación de trabajar por parte del trabajador, bien por ausentarse de su puesto de trabajo, bien por no cubrir la totalidad de la jornada pactada, frustra injustificadamente el objeto del contrato de trabajo y permite al empresario resolver el mismo, como es propio de los contratos sinalagmáticos o recíprocos. Pero para que las faltas de asistencia o puntualidad sean causa de despido es necesario que sean repetidas e injustificadas. Es decir, el elemento cuantitativo de dichas faltas es un elemento esencial del tipo, y la falta de justificación aporta el elemento causal del tipo.
a) Ausencias al trabajo
La inasistencia al puesto de trabajo constituye un incumplimiento sancionable del trabajador, siempre que, por su reiteración, adquiera gravedad suficiente. El empresario debe acreditar que el trabajador no ha acudido a su puesto de trabajo unos días determinados, incumpliendo, de esta manera, su obligación contractual de prestar servicio. A partir de ahí corresponde al trabajador alegar y probar de contrario las causas que justifiquen su inasistencia, si pretende que ésta no sea sancionable.
La expresión “faltas repetida de asistencia” no se refiere a días naturales de 0 a 24 horas, sino a jornadas de trabajo, sea cual fuese el horario señalado y su duración, con tal de comprender todo el tiempo exigible en horas de permanencia en el puesto de trabajo (STS 30-9-1986). Esto significa que se computa como falta completa la inasistencia del trabajador los días en que se realice una jornada reducida como ocurre, por ejemplo, en las empresas en las que se trabaja los sábados solamente por la mañana. Por el contrario, la presencia del trabajador durante parte de la jornada, ausentándose solamente durante otra parte el misma (sea al principio, al final o en su tramo medio) no constituye una falta de asistencia, sino una falta de puntualidad, por cuanto solamente supone un incumplimiento del horario. De esta manera no constituye falta de asistencia, sino de puntualidad, la conducta de un trabajador con jornada partida que un día acude a trabajar por la mañana, pero no por la tarde (STSJ Las Palmas 30-4-2001), o la de la trabajadora que se ausenta de forma injustificada durante tres de las cuatro horas de la jornada (STSJ del País Vasco 21-11-2006).
En los casos en que los que el trabajador deja de asistir al trabajo, es peligroso para la empresa limitarse a dar de baja al mismo en la Seguridad Social y tenerle por desistido del contrato de trabajo, porque si la voluntad extintiva del trabajador no resulta claramente de su conducta, el empresario podría ser condenado por despido improcedente ante una reclamación del trabajador; ya que las faltas de asistencia que no evidencien voluntad extintiva por parte del trabajador no pueden asimilarse al abandono, sino que en todo caso pueden ser sancionadas con el despido si revisten la reiteración y gravedad suficiente.
Por tanto, ante la inasistencia continuada del trabajador durante un periodo de varios días, que constituya falta laboral muy grave conforme al convenio colectivo de aplicación, es preferible para la empresa proceder a su despido disciplinario por faltas repetidas e injustificadas de asistencia.
Cuando el abandono supone una voluntad extintiva por parte del trabajador nos hallamos ante una dimisión del mismo (STS 1-1-1991). Eso sí, es preciso que se manifieste al exterior una voluntad incontestable en tal sentido y cuando se trata de una deducción de la voluntad del trabajador a partir de su comportamiento es necesario que del mismo se pueda deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral.
b) Impuntualidad en el trabajo
La falta de puntualidad es también un incumplimiento del trabajador, al frustrar el objeto del contrato, ya que una de las obligaciones básicas del trabajador es permanecer en su puesto de trabajo, tanto al comienzo como al final de la jornada pactada. Por consiguiente, debe entenderse, que existe impuntualidad, tanto si se llega tarde al trabajo, como si se producen ausencias del mismo antes del término de la jornada pactada. La falta de puntualidad, no es sino el incumplimiento del horario establecido.
Para alcanzar la gravedad suficiente que las haga merecedoras de la sanción de despido las faltas de puntualidad han de ser reiteradas y alcanzar unos determinados niveles cuantitativos dentro de un cierto periodo. Estos niveles cuantitativos suelen estar determinados en los convenios colectivos, que en su tipificación de faltas laborales suelen fijar el número e impuntualidades que, acumuladas en un cierto período de tiempo, constituye falta laboral leve, grave o muy grave, siendo esta última susceptible de ser sancionada con el despido (STSJ de Valladolid 16-9-2009). Por el contrario, si las faltas de puntualidad no tienen entidad suficiente, al no haberse superado los límites convencionales antedichos, el despido es improcedente.
c) Reiteración y gravedad de las faltas de asistencia y puntualidad
El elemento cuantitativo –repetición de las faltas de asistencia o de impuntualidad- se constituye en elemento primordial del tipo, ya que, si las faltas imputadas no se han reiterado significativamente, carecen de entidad suficiente para justificar la procedencia del despido.
El ET no determina el número de inasistencias o impuntualidades, siendo necesario, por tanto, analizar las faltas de asistencia o puntualidad, atendiendo, no sólo a su comisión, sino también al momento y a la motivación, que las causó, así como a las consecuencias, que hubieran podido producirse para la empresa. Se entiende, en este sentido que la noción de gravedad en la comisión de estas faltas ha de individualizarse, atendiendo, de una parte, a los actos del trabajador y de otra, a las consecuencias producidas en el ámbito de la empresa, debiendo tenerse también presente el momento de su comisión y la eventual reiteración de las mismas, ya que ésta se constituye en un factor agravante en el incumplimiento (SSTS 2-10-1986; 18-7-1988).
Las faltas de asistencia y puntualidad pueden producirse de modo continuado o bien cíclicamente, lo que suele resolverse ordinariamente en los convenios colectivos, que fijan un número de faltas en un determinado período de tiempo, de modo que, si el trabajador falta al trabajo o es impuntual en el período previsto y por encima del tope marcado, es merecedor de la sanción de despido, con independencia de que las faltas no se hayan producido de modo continuado. Por el contrario, el despido es improcedente si el número de las imputadas está por debajo de la tipificación contenida en el convenio colectivo. Lo determinante, por tanto, es la tipificación del convenio colectivo, de tal manera que la apreciación de las faltas de asistencia, tanto en lo que se refiere a su número como al período de referencia, ha de ser acorde con la establecida en ésta. En todo caso, la normativa sectorial contenida en el convenio colectivo no puede exceder de los límites del art. 54 del ET, tipificando como falta merecedora del despido una única ausencia, ya que el texto legal exige repetición de las faltas.
Si el convenio colectivo aplicable no concreta el número de faltas injustificadas al trabajo que constituyen una infracción laboral muy grave, la generalidad de la normativa laboral contenida en múltiples Convenios colectivos la fija en 3 faltas injustificadas en el período de un mes.
d) Falta de justificación
La falta de justificación de las ausencias o impuntualidades aporta el elemento causal del tipo, que debe concurrir acumuladamente con la gravedad de las faltas, para convalidar la decisión extintiva empresarial, de tal forma que, aun produciéndose las ausencias al trabajo si éstas obedecen a causas ciertas y legítimas, no es posible sustentar el despido en ellas.
La falta está justificada si se acredita la concurrencia de hechos ajenos a la voluntad del trabajador, debiendo, por tanto, justificar los motivos que le impidieron el cumplimiento de sus obligaciones de asistencia y puntualidad, bien con anterioridad al incumplimiento, bien si se dan circunstancias que impidan el preaviso por parte del trabajador, en el más breve tiempo posible, remediando del mejor modo las dificultades, que su ausencia o impuntualidad hubiera podido producir a la empresa, debiendo acreditar, en todo caso, con posterioridad a la ausencia o a la impuntualidad las razones o causas de justificación de las mismas (STS 6-10-1987).
El empresario debe acreditar las ausencias o impuntualidades, producidas por el trabajador; mientras, que el trabajador debe acreditar, que no se produjeron las mismas, si es que niega su comisión, o, en caso contrario, que las faltas están suficientemente justificadas, así como el preaviso y en su defecto, la notificación posterior, cuando no fuera posible el preaviso, si bien el requisito de notificación formal debe ceder, siempre que se demuestre, que el empresario tenía conocimiento efectivo de las razones de la ausencia. Obviamente, no pueden entenderse injustificadas las ausencias si resulta probado que el empresario autorizó al trabajador para ausentarse de su puesto de trabajo (STSJ de Cataluña 20-12-2007).
El despido objetivo por ausencias al trabajo aun justificadas
a) Regulación actual
La “reforma laboral” de 2012 trajo consigo una reforma relevante de la regulación contenida en el art. 52 d) ET, ya que el nuevo texto reguló un despido basado simplemente en el hecho que el trabajador alcance un determinado porcentaje de faltas de asistencia, pero desligándolo totalmente del porcentaje de faltas de asistencia general en la empresa, con ello, bastará con que el trabajador supere el porcentaje previsto para que se entienda que concurre la causa de despido.
Así la nueva regulación señala que el contrato podrá extinguirse, según dice textualmente:
“Art. 52 Extinción del contrato por causas objetivas
El contrato podrá extinguirse:
d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.”
b) Conformidad constitucional del despido objetivo por dichas faltas
La Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de octubre de 2019, admite que el despido basado en la enfermedad justificada de la persona trabajadora, acordado por la empresa conforme al art. 52.d) del ET, no supone una lesión de los derechos establecidos en la Constitución relativos a la prohibición de discriminación, la protección de la vida e integridad física, la protección de la salud, y el derecho a no ser despedido sin justa causa.
En su alcance práctico, admite que ausencias derivadas de bajas médicas, de unos 8-9 días laborales, pueden permitir a la empresa acordar el despido objetivo. Hace falta que esas ausencias se concentren en varios períodos, durante 2 meses como regla general. Además, se precisa un determinado nivel de ausencias en el conjunto del año.
Dicho despido se instrumenta mediante la entrega de una carta, y el abono de una indemnización de 20 días por año de servicio, con el máximo de una anualidad. No requiere período de consultas, ni tampoco ninguna fase interna en el ámbito de la empresa. En su aplicación, comprende la totalidad de las relaciones laborales, tanto en la empresa privada como en las Administraciones Públicas, con la salvedad del personal funcionario.
Se trata de una modalidad del “despido por causa objetivas”, respecto del que la reforma laboral de 2012 introduje cambios en su regulación en el sentido, básicamente, de simplificar su aplicación, rebajando los requisitos para que la empresa lo pueda utilizar. Para ello la reforma suprimió la necesidad de que la empresa tenga que justificar que se supera determinado umbral del “índice de absentismo” sobre el conjunto de la plantilla, que puede suponer una pérdida de competitividad global. Esta supresión implicaba que desaparecía la mayor dificulta formal que tenía la empresa para aplicar este despido, como era probar las ausencias del conjunto de la plantilla.
La Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de octubre de 2019, considera que dicha normativa es conforme a la Constitución, pues, aunque limita el derecho a la estabilidad en el empleo, se justifica dicho sacrificio diciendo que responde a razones vinculadas a permitir las empresas defender su “productividad” y la “economía de mercado”. Aun así, considera que la norma no exige que la empresa tenga una situación económica comprometida, sino que lo puede utilizar a conveniencia, para “ahorrar los costes” que le suponen las personas en situación de baja.
La Sentencia se adopta con 8 votos a favor y 4 en contra, que han emitido 3 votos particulares, razonando sobre la necesidad de declarar la inconstitucionalidad de la medida.
Normativa aplicable
- Art. 52.d), 54.2.a), 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores.
- Art. 15, 35 y 43 de la Constitución Española.
