No conviene olvidarse del nuevo delito contra la Seguridad Social

Comete este delito el que, por acción u omisión, defraude a la seguridad social eludiendo el pago de cuotas u obteniendo devoluciones o reducciones de las mismas siempre que la cuantía de lo defraudado exceda de 50.000€ en el periodo de 4 años naturales.

El artículo 141 del vigente Real Decreto Legislativo 8/2015, de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), señala la principal obligación de las empresas respecto al sistema general de la Seguridad Social, es decir, la retención de cuotas a cargo de los trabajadores y el ingreso de las mismas en la caja de la Seguridad Social, así como el pago de las cuotas que son sólo imputables a la empresa de las cuales son los sujetos responsables los empresarios.

Ahora bien, conforme dispone el artículo 141 LGSS, están sujetos a cotización tanto el trabajador como el empresario. Y, según el  Art. 142.1  LGSS, es al empresario al que corresponde el ingreso de ambas cuotas en su totalidad” (Sentencia, nº 67/2020, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de fecha 5 de febrero).

En consecuencia, también como criterio general, poner de relieve que no existe una norma específica que haga nacer una responsabilidad especial para los socios, administradores o representantes legales de las empresas que revistan la forma de sociedad.

Excepcionalmente, el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, establece en sus artículos 12 y siguientes, los sujetos que responden del pago de las deudas a la Seguridad Social, configurándose una responsabilidad subsidiaria que se dará en los supuestos de quienes por acción u omisión hayan contribuido a hacer posible la percepción indebida de una prestación de la Seguridad Social.

Concretamente, el artículo 14 establece dicha responsabilidad subsidiaria cuando concurran hechos, negocios o actos jurídicos que determinen la responsabilidad subsidiaria de una persona, física o jurídica, o entidad sin personalidad, respecto de las deudas con la Seguridad Social líquidas, vencidas y exigibles, una vez constatada la insolvencia del deudor principal, podría emitirse reclamación de deuda o acta de liquidación contra el responsable subsidiario. 

Por su importancia y trascendencia pasamos a continuación a describir el nuevo Delito contra la Seguridad Social, teniendo en cuenta que según el artículo 31 bis.1 del Código Penal, tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2015, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

• De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

• De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

El delito contra la Seguridad Social

La Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre del C. Penal recogió la modificación establecida por Ley Orgánica 6/95 de 29 de junio (B.O.E. 30-6-95) donde se crea una figura jurídica de gran similitud con el delito fiscal, que es el delito contra la Seguridad Social. Figura que se crea por el Legislador por la necesidad de proteger suficientemente el patrimonio de la Seguridad Social, y así posibilitar el cumplimiento de sus funciones institucionales, y que se mantiene en la misma forma en la Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre del C. Penal en su artículo 307.

El mencionado delito es ciertamente equiparable, en principio, a los delitos contra la Hacienda Pública en el sentido de que la defraudación, cuando existe, también se refiere a los recursos de propiedad del Estado, si bien el incumplimiento o elusión en el pago de las cuotas de la Seguridad Social, dentro de los delitos económicos, constituye un específico delito contra el patrimonio de la misma caracterizado, frente a otras modalidades de actuación contra este patrimonio, porque tutela de manera singular la función recaudatoria de la Tesorería General de la Seguridad Social cuando se la deja en situación de desconocimiento de la existencia de los hechos que fundamentan el nacimiento y la cuantía de la deuda para con la Seguridad Social, bien sea de la totalidad de la misma o bien de parte de ella, determinándola voluntariamente en cuantía inferior a la debida, de haberse aplicado correctamente, en uno y otro caso las normas reguladoras de la cotización a la Seguridad Social.

A. Tipificación Penal

La Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre del Código Penal (CP) recoge en su artículo 307 el mencionado delito contra la Seguridad Social. Se trata de una figura delictiva que determina que la conducta será delictiva tanto si se comete a través de una acción como una omisión, siempre que la finalidad sea la de defraudar a la Seguridad Social.

Así, las acciones u omisiones que pueden dar lugar a la comisión de este delito son las siguientes:

• Disfrutar de prestaciones del sistema de Seguridad Social por medio de error provocado u ocultación de hechos.
• No cotizar a la Seguridad Social.
• Acumular deudas contra la Seguridad Social por un importe superior a los 50.000 euros.

En concreto, el artículo 307 del CP establece:

1. El que, por acción u omisión dolosa, defraudare a la Seguridad Social para eludir el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obtener indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutar de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida y con ánimo fraudulento, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 50.000 euros será castigado con la pena de prisión de 1 a 5 años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.

La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales.

3. Se considerará regularizada la situación ante la Seguridad Social cuando se haya procedido por el obligado frente a la Seguridad Social al completo reconocimiento y pago de la deuda antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior, resultarán aplicables cuando se satisfagan deudas ante la Seguridad Social una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa

La regularización de la situación ante la Seguridad Social impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

En este sentido, en la Sentencia, nº 1046/2009, del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre, se define la conducta defraudatoria como incluso “la ocultación de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a la Seguridad Social o a la Hacienda Pública, que es un elemento del tipo objetivo. El elemento del tipo subjetivo debe proyectarse sobre el conocimiento de la existencia de dicha conducta y de su significado y consecuencias”.

Artículo 307

Artículo 307 bis, tipo agravado:

1. El delito contra la Seguridad Social será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía cuando en la comisión del delito concurriera alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 120.000 euros.

b) Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal.

c) Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito.

2. A los supuestos descritos en el presente artículo le serán de aplicación todas las restantes previsiones contenidas en el artículo 307.

3. En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de 4 a 8 años.

Artículo 307 bis, tipo agravado

B. Concepto, fundamento y elementos del Delito

La elusión del pago de las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social en la cuantía que excede de 50.000 euros implica entrar de lleno en este delito. Con anterioridad, la simple deuda de la Seguridad Social en cantidades inferiores o superiores no era constitutivo de infracción penal. Sin embargo, el impago de la cuota obrera por parte del empresario que retenía dichas cantidades de la nómina de sus empleados era castigado como apropiación indebida. (T.S. 23-9-86).

Actualmente, el Legislador ha creado esta figura, que no distingue entre cuota obrera y patronal, ya que es evidente que la deuda empresarial acumulada en estos momentos tiene un enorme coste político, social y moral, en primer lugar para sus protagonistas y en segundo término para la Administración, que no se encuentra en condiciones de perseguirlo con efectividad, ya que existe un amplio fraude en las cotizaciones, difícil de combatir por las dificultades de gestión debidas a la complejidad del sistema, y porque los mecanismos coercitivos y ejecutivos no son suficientes.

De acuerdo con la Sentencia, nº 43/2000, del Tribunal Supremo de 25 de enero, por lo que refiere a los pagos empresariales de cuotas de la Seguridad social, “esta defraudación se comete dentro de la actividad recaudatoria de la Seguridad Social, con relación a lo que los empresarios tienen que pagar periódicamente en calidad de cuota patronal y de cuota obrera y demás abonos que se hacen conjuntamente con dichas cuotas”.

Este delito contra la Seguridad Social es perfectamente equiparable con el delito fiscal, que también ha sido modificado en el mismo texto normativo ampliando la cuantía a 120.000 euros.

“Es un nuevo tipo de delito, paralelo al llamado delito fiscal o defraudación a la Hacienda Pública del actual art. 305. Es la trasposición de este delito fiscal a los ingresos que percibe la Seguridad Social de lo que pagan los empresarios por cuota obrera, cuota empresarial y lo que esta norma penal llama conceptos de recaudación conjunta: primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al Fondo de Garantía Salarial y cuotas parea formación profesional y desempleo”.

Sentencia, nº 1333/2004, del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre

De acuerdo con numerosa jurisprudencia, el delito exige algo más que el mero hecho de no pagar, sino que deberá haberse hecho defraudando, es decir, a través de alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor de inspección de los servicios de Seguridad Social. En este sentido se determinó en la Sentencia, nº  1046/2009, del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre:

“Cuando se ha comunicado la existencia de la deuda, no es bastante el impago para configurar el delito, pues la omisión a la que se refiere no puede vincularse solo con el pago, sino necesariamente con la declaración previa, a la que el sujeto viene obligado. La descripción típica no se limita a establecer como elemento típico objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuanto tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando”.

Sentencia, nº  1046/2009, del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre

Se trata de un delito especial, pues el sujeto activo capaz de cometer dicho delito únicamente puede ser el empresario.

“El empresario es el único sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotizar e ingresar las aportaciones propias y las de sus trabajadores. Esta obligación en ningún caso le corresponde al trabajador, por lo que no puede ser sujeto activo de la elusión del pago”.

Sentencia, nº 760/1997, del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre

Cuota debida a la Seguridad Social

Como se ha indicado, establece el artículo 307 del Código Penal que la elusión, el impago de las cuotas defraudadas a la Seguridad Social, o de las devoluciones o deducciones indebidas debe superar los 50.000 euros, entendiéndose por cuota la suma dineraria que los cotizantes han de pagar a la Seguridad Social.

A los efectos de determinación de dicha cuantía, se estará a lo defraudado en cada liquidación, devolución o deducción refiriéndose al año natural el importe de lo defraudado cuando aquéllas correspondan a un período inferior a doce meses.

En concreto la obligación de cotizar a la Seguridad Social se materializa con la liquidación e ingreso de las cuotas debidas. Esta liquidación de carácter mensual se formaliza en los llamados documentos de cotización (TC1, TC2, etc.), ingresando la empresa las cuotas correspondientes a nombre de la Tesorería General de la Seguridad Social.

De acuerdo con el artículo 22.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, constituirá una infracción grave el no ingresar, en la forma y plazos reglamentarios, las cuotas correspondientes de los conceptos recaudatorios de la Tesorería General de la Seguridad Social o por no haber efectuado el ingreso en la cuenta debida siempre que dicha falta de ingreso no obedezca a una declaración concursal de la empresa o a un supuesto de fuerza mayor, así como tampoco en caso de que se haya solicitado el correspondiente aplazamiento para el pago de las cuotas, con carácter previo al inicio de la actuación inspectora, salvo que haya recaído resolución negatoria.

A tenor del artículo 40 del mismo texto legal, las infracciones graves serán sancionadas con multa, en su grado mínimo de entre 751 y 1.500 euros, en su grado medio entre 1.501 y 3.750 euros, y en su grado máximo entre 3.751 y 7.500 euros.

Por lo que refiere a la infracción cometida en el presente supuesto, el artículo 39.2 establece que en tales casos la sanción se impondrá en su grado mínimo cuando la cuantía no ingresada, con inclusión de los recargos e intereses, no supere los 10.000 euros, en su grado medio cuando dicha cuantía esté comprendida entre los 10.001 y 25.000 euros, y en su grado máximo cuanto esta sea superior a 25.000 euros.

Como hemos mencionado anteriormente, para que la conducta del empresario sea penalmente constitutiva de un Delito contra la Seguridad Social, debe actuar con ánimo defraudatorio, es decir, con voluntad de no pagar la cuota dejando a la Tesorería de la Seguridad Social en desconocimiento de los hechos o circunstancias generadoras de la deuda, no pudiendo ser condenable la conducta empresarial en el impago de las cuotas cuando son debidas a retrasos con la finalidad de afrontar alguna necesidad u obligación del momento. Así, de acuerdo con la Sentencia nº 1046/2009 del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre,

“partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo precedente, la conducta típica “defraudar eludiendo” exige el desarrollo de acciones y omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social. Lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra ocultan la realidad y en ese sentido suponen una defraudación”.

Sentencia nº 1046/2009 del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre

De igual modo se posiciona la Sentencia nº 1333/2004 del Tribunal Supremo de fecha 19 de noviembre, que pone el acento en la presencia de una conducta eluditoria del obligado al pago que dificulte la labor inspectora de la Seguridad Social:

“la utilización de ambos verbos, defraudar y eludir, nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del artículo 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pueda perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social” .

Sentencia nº 1333/2004 del Tribunal Supremo de fecha 19 de noviembre

Es por ello que los responsables de la cotización que no ingresen las cuotas correspondientes deben presentar necesariamente, para evitar la responsabilidad penal, los documentos de cotización dentro del plazo reglamentario en la Tesorería General de la Seguridad Social.

En consecuencia, la comisión del delito requiere la concurrencia de dos elementos:

 a) Elemento objetivo, consistente en no pagar la cuota dejando en desconocimiento a la Tesorería General de la Seguridad Social de los datos o hechos que fundamentan su devengo y cuantía, causando un perjuicio patrimonial. De acuerdo con la STS 1046/2009 anteriormente mencionada, “la defraudación incide negativamente sobre el gasto público, lesionando gravemente el Estado social y los intereses generales, constituyendo además una conducta antisocial que, por razones de política criminal, sólo merece una pena cuando la cantidad defraudada supera las barreras cuantitativas señaladas por el legislador”.

b) Elemento subjetivo, que exige que medien los dos elementos integrantes del dolo: conocimiento del deber de comunicar los datos de cotización y de su obligación de pagar y voluntad de dejar en desconocimiento de la Seguridad Social la existencia de la deuda.

Dicho delito no sólo se produce como se ha subrayado cuando existe ánimo fraudulento en las cuotas a la Seguridad Social, sino también en toda aquella conducta encaminada a percibir de la Seguridad Social devoluciones económicas de forma indebida, así realizar deducciones indebidas y, como se ha indicado, con voluntad defraudatoria.

A. Sujetos

1. Sujeto Activo: el artículo 31 del CP establece un redactado específico para la determinación de la responsabilidad en caso de que el sujeto activo sea una sociedad.

Se considerarán autores al que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, que responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre

La Sentencia, nº 5/2021, de la Audiencia Provincial de Palencia, de fecha 5 de mayo señala que:

«El empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores en su totalidad». Por lo tanto, el sujeto activo, concretamente el autor en sentido estricto ( artículo 28 párrafo 1º CP), queda restringido a quienes ostenten la cualidad de empresario, sin perjuicio de la eventual aplicación del artículo 31 bis del Código Penal cuando el empresario es una persona jurídica, tal es el caso que nos ocupa”.

Sentencia nº 5/2021, de la Audiencia Provincial de Palencia, de fecha 5 de mayo

Por su parte, la Sentencia, nº 103/2021 de la Audiencia Provincial de Jaén, de fecha 2 de junio señala que:

“La responsabilidad penal de las personas jurídicas establecida en el art 31 bis del CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) (al que se remite expresamente en esta clase de delitos el art 310 bis del CP) ha sido analizada por la Sentencia dictada por el Pleno del TS con fecha 29 de Febrero de 2016 (RJ 2016, 600) , y en otras posteriores como la Sentencia 221/2016 de 16 de marzo (RJ 2016, 824) y la Sentencia de 13 de junio de 2016 (RJ 2016, 2531) , fijando como doctrina que «Para apreciar dicha responsabilidad debe constatarse la comisión de delito por una persona física que sea integrante de la persona jurídica -como sería un administrador de hecho o de derecho- y que las empresas hayan incumplido su obligación de establecer medidas de vigilancia y control para evitar la comisión de delitos (FJ 8).»

Sentencia nº 103/2021 de la Audiencia Provincial de Jaén, de fecha 2 de junio

2. Sujeto Pasivo: es la Seguridad Social acreedora de la prestación pecuniaria eludida que no percibe las cuotas a las que tiene derecho. El Derecho de crédito surge a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social cuando se verifica una determinada situación de hecho.

La acción penal requiere necesariamente la previa existencia de una determinada relación jurídica de Seguridad Social y consiste en la elusión del pago de las cuotas debidas a la Seguridad Social, así como devoluciones o deducciones indebidas a la Seguridad Social en la cuantía ya indicada, mediante actos positivos u omisivos, que impliquen la violación de una norma jurídica de Seguridad Social que impone al empresario deberes formales de colaboración con la Tesorería General de la Seguridad Social.

B. Concepto de elusión

El término elusión en la nueva figura delictiva ha de ser entendido como incumplimiento del deber de satisfacer la cuota debida a la Seguridad Social dejando a la Tesorería de la Seguridad Social en desconocimiento de los datos o hechos que fundamentan su devengo y cuantía. Se habla de defraudación “para eludir” el pago de las cuotas correspondientes. En el artículo 305, respecto del paralelo delito fiscal, dice defraudar “eludiendo el pago de tributos”. Son términos diferentes que expresan la misma idea, la que tiene este verbo (eludir) en nuestro lenguaje según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: “huir de la dificultad, esquivarla o salir de ella con algún artificio”. En lo que aquí interesa equivale a esquivar el pago de las cuotas de la Seguridad Social o de los tributos, que puede hacerse a través de una declaración falsa (acción) o también por no haber la declaración debida (omisión) (Sentencia, nº 1046/2009, del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre).

El delito contra la Seguridad Social no castiga el no pago de las cuotas, sino su elusión, y sólo puede hablarse de dicho concepto cuando la realización de la concreta pretensión del pago de la cuota de Seguridad Social no puede ser llevado a cabo por su titular porque desconoce, al no haber presentado el sujeto activo los documentos de cotización, su existencia real. Únicamente el desconocimiento total o parcial de la existencia objetiva de la concreta obligación de cotización por el acreedor es lo que hace posible al deudor eludir su pago.

Elusión total del pago de la cotización debida a la Seguridad Social: el empresario elude totalmente el pago de las cotizaciones mediante la falta de presentación de los documentos de cotización. Se entiende que hay ausencia de presentación de los documentos de cotización cuando el sujeto activo no presenta los documentos dentro de los plazos legalmente establecidos o, transcurridos éstos, antes de su reclamación mediante requerimiento o acta de liquidación.

Elusión parcial del pago de la cotización debida a la Seguridad Social: es el pago en cuantía inferior a la debida a la que hubiera correspondido pagar en correcta aplicación de las normas reguladoras de la cotización a la Seguridad Social. Los comportamientos que configuran este concepto y que se realizan ocultando datos o aportando datos incorrectos, incompletos o falsos, de forma deliberada en el documento de cotización se manifiestan, generalmente, a través de una ocultación parcial de bases, cotizando por bases inferiores, como en el caso de la declaración del trabajador en una categoría inferior a la que le debería corresponder.

En este sentido se posiciona la Sentencia, nº 582/2018, del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre, que determina lo siguiente:

“la sanción típica no el no pagar sino el «defraudar» eludiendo el pago de las cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social y si bien es cierto que la mera omisión de la declaración o una declaración incompleta, puede suponer una defraudación, también lo es que la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad económica constatada, sin ningún artificio o maniobra de ocultación, excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa”.

Sentencia nº 582/2018, del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre

Aun así, es importante mencionar que, aunque se trate de un precepto que sí que requiere la presencia de dicha elusión, no se requiere tampoco un empleo de engaño como el de otros delitos, como puede ser el de la estafa.

“Cuando se trata de la conducta consistente en defraudar eludiendo el pago del tributo o, en el caso presente, eludiendo el pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social, es claro que el tipo objetivo no exige un engaño consistente en una maquinación de contenido bastante para conseguir un acto de disposición del engañado en su perjuicio o en el de un tercero. No es preciso, por lo tanto, un engaño de la clase del exigido en la estafa”.

Sentencia nº 582/2018, del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre

El presente delito es eminentemente doloso, es decir, no se precisa recurrir a ningún elemento subjetivo del injusto como el ánimo de defraudar, o el ánimo de lucro, para configurar el tipo penal. No será delictiva la conducta culposa o imprudente, de forma que si el empresario actúa por error su conducta quedará impune.

El fraude empresarial en materia de cotización a la Seguridad Social en la cuantía superior a los 50.000 euros es un delito de resultado, que exige la producción de un perjuicio económico cuantificado en la suma antes indicada. El delito se consumará en el momento en que se cumpla el plazo reglamentario para efectuar el ingreso que debe acompañar a la autoliquidación correspondiente.

C. Penalidad

La pena aplicable a los que realizan una conducta que configura un delito contra la Seguridad Social del artículo 307 del Código Penal será de 1 a 5 años de prisión y multa del tanto al séxtuplo de la cantidad defraudada, salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 de este artículo 307 del CP.

Penalidad agravada (artículo 307 bis CP): dicha pena se verá aumentada a entre 2 y 6 años de prisión y multa del doble al séxtuplo de la cuantía, cuando en la defraudación concurrieran las siguientes circunstancias:

a) que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda a los 120.000 euros;

b) que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal;

c) que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito.

Exención de responsabilidad (artículo 307.3 CP): quedarán exoneradas de responsabilidad penal, y en consecuencia de las penas antes indicadas, aquellas personas que regularicen su situación ante la Seguridad Social, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas, o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

Del mismo modo, quedará regularizado cuando se satisfagan las deudas ante la Seguridad Social una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.

De aplicación analógica se puede exponer la siguiente sentencia, que analiza la exención de responsabilidad penal prevista en el artículo 305.4 en relación con el delito fiscal:

“Regularizar es poner en orden algo que así queda ajustado a la regla por la que se debe regir. Si una persona defrauda a la Hacienda Pública eludiendo el pago de un impuesto, su situación tributaria sólo queda regularizada cuando, reconociendo la defraudación, satisface el impuesto eludido, no pudiendo decirse que ha regularizado su situación por el mero hecho de que, años después de realizarla, reconozca la defraudación, a ello equivale la presentación de la declaración complementaria- cuando la misma, por otra parte, ya ha sido puesta de manifiesto por la actividad inspectora de la Administración”. 

Sentencia, nº 192/2006, del Tribunal Supremo de fecha 1 de febrero