Desde hace unos años existe una considerable litigiosidad en torno a las denominadas cláusulas abusivas que se introducen, a través de las condiciones generales, en determinados contratos, condiciones que son incluidas en los mismos por una parte dominante, o como dice la ley, predisponente, clausulas que en algunas ocasiones especialmente lesivos para la parte contratante débil es decir el consumidor.
En este contexto se han venido pronunciando los tribunales sobre una diversidad de cláusulas, especialmente aplicadas en la praxis bancaria, declarando en ocasiones la nulidad de determinadas cláusulas, como aquellas que se refieren a los límites a la variabilidad de los tipos de interés, coloquialmente conocidas como cláusulas suelo, mientras que, en otras ocasiones, como en el caso de la denominada comisión de apertura se ha venido reconociendo siendo su validez.
También en algunos casos los tribunales se han manifestado no declarando una nulidad genérica de alguna cláusula, sino efectuando matizaciones o precisiones para poder considerar en su caso nula o válida determinada cláusula, en función de su redacción, cómo ocurre, por ejemplo, con las cláusulas de penalización de los saldos impagados con las entidades financieras, entre otros casos.
El denominado IRPH (índice de referencia de préstamos hipotecarios)
Una de las cláusulas que viene siendo más cuestionada actualmente es aquella que incorpora, en los préstamos con un interés variable y como índice para mesurar el interés aplicable en cada periodo del préstamo en que debe revisarse el mismo, el denominado índice de referencia de los préstamos hipotecarios.
Se trata de un índice sobre el que existe una especial litigiosidad y sobre el que efectuamos consideraciones.
En una primera aproximación el IRPH es un índice para determinar el tipo de interés aplicable a un préstamo hipotecario, al igual que lo es un índice que no ha resultado cuestionado judicialmente, como es el caso del euríbor.
En el caso del IRPH, su regulación se encuentra en la circular 5/1994, dictada en desarrollo de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, donde se establece un límite máximo a las comisiones por subrogación y cancelación anticipada de ciertos préstamos hipotecarios, y de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que obligan a adaptar determinados aspectos de la Circular 8/1990.
Se trata de un índice que se fija en función de los tipos de interés medios ponderados, declarados por las entidades de crédito al Banco de España, y en el preámbulo de dicha circular 5/1994, expresamente se dice respecto de la transparencia de las operaciones y protección de la clientela que “los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes” y sigue diciendo más adelante que “lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones”.
Sin embargo, esta circular no impone ni advierte a las entidades financieras que pretenden utilizar el IRPH la necesidad de compensar con diferenciales negativos la forma de calcular los tipos de interés, dato que es origen de mucha litigiosidad, que se asocia a que el IRPH en los últimos años siempre se ha mantenido con un valor superior al Euribor. La Circular no va dirigida a consumidores medios sino a los profesionales de las entidades crediticias sujetas a su supervisión, capaces de entender información compleja, y respecto de la formación del índice correspondiente
La jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Unión Europea en esta materia
Para precisar sobre la validez del IRPH, y por el valor didáctico que pueda tener, exponemos una síntesis de la jurisprudencia nacional y comunitaria que se ha pronunciado sobre el IRPH.
En una primera sentencia 669/2017, el Tribunal Supremo dijo que la cláusula que establece el interés remuneratorio puede ser una condición general de contratación cuando no ha sido negociada individualmente, y añadió que un índice de referencia legal puede incorporarse al contrato por medio de una condición general.
Además, debe controlarse la transparencia de la cláusula a través de la cual el índice de referencia legal se incorpora a los contratos, si bien precisó que no puede controlarse por los tribunales del orden jurisdiccional civil la formación de cualquiera de los índices en sí mismos.
En cuanto a la transparencia, el Tribunal Supremo se pronunció diciendo que la inclusión del IRPH supera el control formal puesto que gramaticalmente son cláusulas claras y comprensibles, que permiten al prestatario conocer comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España, y de otra parte respecto del control material de la cláusula, dice el Tribunal Supremo que, “al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversidades y entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo”.
En esta sentencia el Tribunal Supremo dice que no puede exigirse a las entidades financieras que utilicen u ofrezcan varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca préstamos a interés fijo o préstamos a interés variable, ni tampoco puede exigírsele una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia porque la supervisión de este punto está sometida a la competencia del Banco de España. Recuerda además ue estos índices de referencia se publican mensualmente en el Boletín oficial del Estado por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera.
También es importante destacar que el Tribunal Supremo no comparte la idea de que las entidades financieras sabían que el IRPH les iba a ser más beneficioso que el euríbor.
La segunda sentencia del Tribunal Supremo es la 596/2020, de 12 de noviembre. En esta sentencia el Tribunal Supremo compara su doctrina con la sentencia del TJUE (Gran Sala) de 3 de marzo de 2020. En este caso el Tribunal Supremo llega a dos conclusiones:
- los elementos principales relativos al cálculo del IRPH eran fácilmente asequibles para cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, por ser un índice publicado en el BOE, de forma que un consumidor medio podía comprender que este se calculaba según un promedio de los préstamos hipotecarios a más de 3 años para adquisición de vivienda incluyendo los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que en su caso se aplicaba un diferencial porcentual.
- Los tribunales deberán comprobar que se facilitó información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.
En todo caso recuerda el Tribunal Supremo qué si la cláusula IRPH no fuera transparente, ello no tiene como consecuencia inmediata la nulidad de la misma puesto que se va a exigir que la cláusula esté “esté en contra de las exigencias de la buena fe” y que cause “en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.
En este punto el Tribunal Supremo dice que resulta difícil que se pueda vulnerar la buena fe del consumidor por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se pudiera conocer su evolución futura y esta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista.
En cuanto a un desequilibrio importante que puede suponer la inclusión de esta cláusula, se recuerda que la valoración del mismo debe hacerse en el momento en que se suscribió el contrato porque la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del contrato no puede ser determinante.
Una tercera sentencia es la 42/2022, de 27 de enero, que vuelve sobre la transparencia y el carácter abusivo de la cláusula que incorpora el IRPH como índice de referencia, recordando que su doctrina ha sido ratificada por dos autos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de noviembre de 2021 (asuntos-655/2020 y C-79/21).
Respecto del control de transparencia matiza los parámetros que mencionaba en la anterior sentencia respecto del deber del juez de comprobar que la entidad de crédito ha informado los consumidores de la evolución del IRPH en los 2 años anteriores a la celebración del contrato, precisando que lo importante no es esta información sino que el consumidor medio a la vista de los datos publicados oficial oficialmente, pueda ser capaz de comprender de modo sencillo el funcionamiento del índice de referencia pactado y deducir la carga económica derivada de su aplicación.
Insiste el Tribunal Supremo en decir que, aún a pesar de una posible falta de transparencia, la nulidad no es automática ya que deberá acreditarse que el Banco actuó en contra de la buena fe y que la cláusula produjo un desequilibrio importante en las obligaciones del consumidor en el momento de la perfección del contrato.
En cuanto a la jurisprudencia comunitaria, debemos mencionar la sentencia TJUE de 13 de julio de 2023 (asunto Banco Santander C-265/2022) y la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2024 C-300/23, Kutxabank) El tribunal considera que los deberes de transparencia del profesional se limitan a ofrecer al consumidor indicaciones sencillas para acceder a dicha información y es absolutamente irrelevante que el Banco haya informado o no al consumidor de que el IRPH se formaba con datos TAE de las entidades de crédito. Pero si el Banco no ha ofrecido dichas indicaciones para acceder a la información publicada oficialmente, para que la cláusula resulte transparente debe informar directamente al consumidor de la forma en que se determina el índice y su evolución anterior.
Estado actual de la cuestión
A la espera de lo que debiera ser un nuevo pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la cláusula que incorpora el IRPH en contratos de préstamo con garantía hipotecaria, han existido ya pronunciamientos de tribunales de primera instancia y puntualmente alguna audiencia provincial que han declarado la nulidad de la cláusula en cuestión por entender que no se informó debidamente al consumidor de las consecuencias de incluir la misma era un contrato, con diferente consecuencia en algunos casos, que pasan por considerar que se trata de un préstamo sin interés, otros acuerdan sustituir el IRPH por el Euribor, etc. entre otras soluciones.
Estamos ante materia que será todavía objeto de revisión judicial en los próximos tiempos.