ERE. Vacaciones y reducción de jornada por cuidado de menor. Permiso de lactancia

28 enero, 2020Consulta Laboral

Antecedentes: la sociedad A tiene una plantilla de 7 trabajadores, y dos centros de trabajo. El 31.01.2019 se inició ERE de suspensión de contratos de las 3 trabajadoras de uno de los centros de trabajo, por obras en las instalaciones.

Una de ellas dio a luz en agosto 2019, y disfruta del permiso de maternidad hasta el 18 de diciembre. Ha solicitado a la empresa su reincorporación el día 18, a lo que la empresa ha contestado en conformidad.

Tras la conformidad de la empresa, la trabajadora ha avisado vía burofax de que pretende disfrutar del permiso de lactancia de forma continuada, hasta mediados de enero. Añade que, en el momento de su reincorporación en enero, desea disfrutar de reducción de jornada por cuidado de menor, de 30hs semanales.

Además, solicita disfrutar de las vacaciones no realizadas en 2019.

Otra de las trabajadoras de la empresa ya disfruta actualmente de reducción de jornada por cuidado de menor.

Aplica el Convenio Colectivo de Comercio Textil de Castellón.

CONSULTA

  • Si puede limitar el derecho a la reducción de jornada de la segunda trabajadora dado que ya tiene una trabajadora ejerciendo el mismo derecho actualmente.
  • Sobre las vacaciones: si se computa el tiempo de ERE y el tiempo de lactancia para el cálculo de las mismas.
  • Si debe rescatar a la trabajadora del ERE el 18 de diciembre o, dado que ahora solicita el disfrute de la lactancia hasta enero, se la puede rescatar en enero una vez termine el periodo de lactancia.

(*) Consulta formulada por un cliente, suscrito a 2ª opinión experta. Todas las referencias al cliente se han omitido por motivos de confidencialidad.

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RESPUESTA

Para mayor claridad, vamos a dar respuesta separada a cada una de las preguntas formuladas:

Si puede limitar el derecho a la reducción de jornada de la segunda trabajadora dado que ya tiene una trabajadora ejerciendo el mismo derecho actualmente.

El derecho a la reducción de jornada de un trabajador por cuidado de un menor de hasta 12 años, que se encuentra regulado en el art. 37.6 E.T. es un derecho bastante incondicionado, y en todo caso, no se encuentra limitado por el hecho de que otros trabajadores/as ya lo estén ejercitando en la misma empresa, ya que la única limitación en este sentido, sería la de que lo pretendieran ejercitar dos trabajadores/as debido al mismo sujeto causante, es decir, se trataría del caso de que dos trabajadores/as ejercieran el derecho debido al mismo menor (por ejemplo el padre y la madre que trabajasen en la misma empresa), que creo que no es el caso al que se refiere la consulta. Recuérdese que el párrafo 4 del art. 37.6 E.T. dice textualmente que: “…No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa…”. En consecuencia, y no siendo este el caso al que se refiere la consulta, la respuesta ha de ser necesariamente negativa, es decir la empresa no puede limitar el derecho a la reducción de jornada de la segunda trabajadora por el hecho de tener otra trabajadora ejerciendo el mismo derecho, ya que ello sólo podría realizarse si la reducción de ambas trabajadoras se debiera al mismo sujeto (mismo menor) causante.

Sobre las vacaciones: si se computa el tiempo de ERE y el tiempo de lactancia para el cálculo de las mismas.

En principio debe partirse de la idea de que las vacaciones se devengan o se generan únicamente en supuestos de vigencia de la relación laboral, de manera, que también en principio, en una situación de suspensión de la relación laboral no deberían generarse. Ese es el principio o la idea básica, ahora bien, a partir de ahí se han ido generando excepciones. No obstante, y en relación a las dos situaciones a las que se refiere la consulta (situación de suspensión por ERE y tiempo de lactancia) vamos a dar la respuesta para cada caso, ya que como se verá una y otra situación reciben diferente tratamiento. En el caso de un trabajador este en situación de suspensión del contrato de trabajo por ERE, durante ese tiempo, en el que ha estado en ERE de suspensión del contrato, NO se generan vacaciones, ya que no ha habido prestación de servicios, la única excepción sería que en el caso concreto, en el acuerdo entre empresa y trabajadores por el que se hubiera pactado el ERE (si es que hubo acuerdo) se hubiera pactado que durante el tiempo del ERE sí se generarían vacaciones. Este tipo de acuerdos son habituales, o posibles, pero si no se ha pactado expresamente, la respuesta es que durante la situación de ERE de suspensión de contrato NO se generan vacaciones (OJO sí se generarían si el ERE fuera, no de suspensión sino de reducción de jornada, pero de acuerdo con la consulta, entendemos que ese no es el caso. Finalmente, y por lo que respecta a la otra cuestión que se plantea en esta pregunta, sobre si se generan vacaciones en la situación de “lactancia”, debemos señalar que dicha situación, tiene un tratamiento diferente que la de ERE, ya que la “lactancia” que actualmente se conoce (desde el 01/04/2019 por la reforma derivada del RDL 6/2019, en el nuevo art. 37.4 E.T.) no como lactancia, sino como situación de corresponsabilidad por cuidado de lactante, pues bien, dicha situación, no implica suspensión de la relación laboral, sino que se trata realmente de una reducción de la jornada que se puede disfrutar (como es el caso), de manera acumulada, de manera que durante ese tiempo SÍ se generan vacaciones, pero nótese que ello es así, no porque tenga la misma protección que la maternidad, sino por el hecho de que esa situación, no supone suspensión de la relación laboral, sino una simple reducción de la jornada, disfrutada de manera acumulada.

Si debe rescatar a la trabajadora del ERTE el 18 de diciembre o, dado que ahora solicita el disfrute de la lactancia hasta enero, se la puede rescatar en enero una vez termine el periodo de lactancia.

Respecto de la última pregunta, no sabemos si entendemos adecuadamente lo que se plantea, pero entendemos que la trabajadora, si ha estado en situación de maternidad desde agosto y hasta el 18 de diciembre, es porque en ese período de tiempo, ya estaba rescatada de la situación de ERE, pues bien, de la misma manera, durante el tiempo de la llamada “lactancia” (actualmente llamada “corresponsabilidad en el cuidado del lactante” del nuevo art. 37.4 E.T.), para disfrutar de dicha situación, deberá también ser rescatada la trabajadora de la situación de ERE. Entendemos que la trabajadora ha estado durante la situación de ERE percibiendo desempleo, y que precisamente por ello, durante la situación de maternidad, habrá pasado de la situación de desempleo a la situación de maternidad, precisamente para no consumir desempleo, y por lo tanto, habrá sido rescatada, o si se quiere habrá dejado de estar, formalmente en ERE durante la situación de maternidad, pues bien, el mismo trato deberá dársele durante la situación de “lactancia” acumulada, dejando de estar en desempleo durante ese período, para no consumir prestación por desempleo, durante una situación, como la “lactancia” que es preferente a la de desempleo y a la de suspensión por ERE. Por lo tanto, no se si entendemos correctamente la pregunta, o si queremos decir lo mismo, pero, no es tanto que deba rescatarse a dicha trabajadora del ERE, sino que deberá dársele para la situación de “lactancia” el mismo tratamiento que se le ha dado durante la situación de maternidad.

Normativa aplicada:

  • Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores, art. 37.6, 37.4, 38 y 47.

  • Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social.

CONCLUSIÓN

Se desprende de las respuestas dadas.

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