Retribución de los administradores

7 julio, 2016 | Artículo Mercantil

Desde principios de este año que está en vigor una nuevo sistema de retribución de los administradores, introducido por la reforma operada en la ley de sociedades de capital por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno corporativo. Pese a que la finalidad de la reforma era la de atajar las dudas interpretativas que había suscitado el anterior sistema retributivo, es lo cierto que, como veremos a continuación, la nueva regulación dista mucho de tener la necesaria claridad.

Introducción: las claves del nuevo sistema de retribución de los administradores

Con la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, se ha dado nueva redacción a los artículos 217, 218, 219 y 249 de la LSC que afectan a la remuneración de los administradores.

A grandes líneas, las principales características de este nuevo sistema de remuneración de los administradores se pueden sintetizar en los siguientes puntos:

  • El artículo 217.1 mantiene, como antes de la reforma, la presunción de gratuidad del cargo de administrador a falta de determinación estatutaria en contra. Por tanto, si en los estatutos nada se dice sobre ello el cargo de administrador será gratuito.
  • Por su parte, el artículo 217.2 establece que el sistema de remuneración establecido en los estatutos deberá fijar el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en “su condición de tales” pudiendo consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes sistemas: a) una asignación fija; b) dietas de asistencia; c) participación en los beneficios; d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia; e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución; f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador; y g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos. Por tanto, ya no bastará, como hasta ahora, con decir en estatutos que el cargo de administrador será retribuido, sino que los mismos estatutos deben establecer el concreto sistema o concepto de retribución.
  • Los anteriores sistemas de retribución de los administradores están legalmente establecidos sólo por vía de ejemplo y por tanto no son limitativos de forma que se podrán establecer en estatutos otros sistemas diferentes.

    También es posible establecer varios de los sistemas expuestos, sean los legales o los que a los socios convenga, pero si se establecen dos o más de ellos, debe hacerse de forma cumulativa y no alternativa.

    “Ya no bastará, como hasta ahora, con decir en estatutos que el cargo de administrador será retribuido, sino que los mismos estatutos deben establecer el concreto sistema o concepto de retribución”

  • El apartado tercero del artículo 217, establece de forma novedosa y a diferencia del régimen anterior, que “el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación”.
  • El apartado tercero del artículo 217 continua señalando que “salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos, y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero”.
  • Es decir, se podrá establecer que determinados administradores reciban un plus de retribución respecto de otros integrantes del órgano de administración. Ahora bien parece, en contra de lo dado a entender por la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 25 de febrero de 2014, que la distribución  entre los distintos administradores de la retribución total fijada para el conjunto de todos ellos, es una cuestión que se deja en principio, y salvo que la junta diga otra cosa, en manos de los mismos.

  • Como límite genérico a la retribución del órgano de administración, el artículo 217.4 establece que “la remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables”.
  • Y el artículo 217.4 establece la finalidad que debe tener el sistema de remuneración de los administradores al señalar que “El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables”
  • Respecto de estos límites cabe decir que, pese a la loable voluntad del legislador al establecerlos, su generalidad e indeterminación hace que sean prácticamente inefectivos pues resulta difícil pensar que un notario o registrador pueda entrar a calificar si un determinado sistema retributivo cumple o no las finalidades del sistema retributivo.

  • Por último destacaremos la nueva redacción que la reforma ha dado a los preceptos de los párrafos tercero y cuarto del Artículo 249, que vienen a establecer la exigencia de que, cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, se celebre un contrato entre éste y la sociedad, que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros y en el que se detallen todos sus conceptos retributivos por el desempeño de sus funciones ejecutivas. Así pues, tras la reforma se exige que la retribución del correspondiente consejero delegado o consejero con funciones ejecutivas por el desempeño de estas funciones, sea formalizada en un contrato que exigirá de la previa aprobación por el consejo de administración.

“Se podrá establecer que determinados administradores reciban un plus de retribución respecto de otros integrantes del órgano de administración”

¿Retribución estatutaria o extra estatutaria?

Como se desprende, pues, del breve resumen que hemos apuntado en el anterior apartado de introducción, parece que la reforma se basa en la distinción entre dos sistemas retributivos: la retribución de los administradores en su condición de tales (retribución estatutaria) y la retribución de aquellos miembros del consejo de administración que tengan asignadas funciones ejecutivas (retribución extra estatutaria).

REMUNERACIÓN DEL ADMINISTRADOR EN SU CONSIDERACIÓN DE TAL

  • Deberá constar en los Estatutos sociales
  • Podrá consistir en uno o varios conceptos retributivos tales como
    • una asignación fija;
    • dietas de asistencia;
    • participación en los beneficios;
    • retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia;
    • remuneración en acciones o vinculada a su evolución;
    • indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador;
    • los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.
  • Deberá ser aprobada por un acuerdo de la junta general que determinará el importe máximo de la retribución anual y se mantendrá en vigor hasta que no resulte modificada
  • Si la junta general no establece otra cosa será el propio órgano de administración el que distribuirá dicho importe entre los administradores para lo cual debe tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada uno

REMUNERACIÓN DEL CONSEJERO QUE TIENE ASIGNADAS FUNCIONES EJECUTIVAS

  • Habrá de consignarse en un contrato que suscribirán la sociedad y el administrador
  • El contrato deberá ser aprobado previamente por las dos terceras partes de los consejeros, sin que al consejero afectado pueda ni asistir ni participar en la deliberación
  • El contrato deberá comprender todos los conceptos retributivos que el consejero pueda obtener por el desempeño de estas funciones ejecutivas incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en estas funciones

Teoría del vínculo: ¿Es aplicable con el nuevo sistema?

Podría pensarse que con esta distinción el legislador ha pretendido poner fin a las polémicas suscitadas por la llamada teoría del vínculo. Pero es lo cierto que la nueva regulación carece de la deseable claridad y son más las dudas que plantea que no las que resuelve.

La conocida como teoría del vínculo nace nace de una famosa sentencia del Tribunal Supremo del año 2008 (la Sentencia Mahou), dónde se determinó que las funciones de dirección y gestión realizadas por administradores, aunque estén soportadas en un contrato que pueda aparentemente ser “laboral”, tienen naturaleza mercantil y la retribución de las mismas debe estar prevista en estatutos. De lo contrario, el cargo se presume gratuito. En consecuencia, si los estatutos no prevén la retribución de los administradores, dicho pago se consideraba por Hacienda una liberalidad, y no era deducible.

Parece desprenderse de la nueva redacción de los artículos 217 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital que el legislador ha querido otorgar al consejo de administración cierta autonomía para establecer la retribución de los administradores por sus funciones ejecutivas, lo cual implica un cambio radical con el sistema que teníamos hasta la fecha  y choca con la teoría del vínculo, que consideraba que las funciones ejecutivas son inherentes al cargo de administrador.

Ahora bien, la nueva redacción de estos preceptos no deja claro si la retribución del consejero con funciones ejecutivas, además de constar en el preceptivo contrato, debe también constar en los estatutos de la sociedad de manera expresa. Se mantiene, pues, la duda que dio pie a esta teoría del vínculo y la reforma no acaba de dejar claro si, un administrador con cargo gratuito, puede cobrar por sus funciones ejecutivas, aun cuando las mismas estén amparadas en un contrato incluso laboral (contrato de alta dirección, por ejemplo).

Y, aunque entendiéramos que ello es así, ¿Qué pasa con los administradores únicos, solidarios y mancomunados? Este desdoblamiento de retribuciones se produce únicamente en el seno del consejo de administración por lo que debemos entender que en las formas de administración simples (administrador único y administradores mancomunados o solidarios) el contenido inherente al cargo incluye la realización de funciones ejecutivas y, en tanto que estas funciones son inherentes al cargo a estas formas simples de administración, deben quedar sometidas a la reserva estatutaria.

OTROS ASPECTOS DE LA REFORMA

  • Se han eliminado la mayoría de las diferencias de régimen que existían hasta ahora entre las sociedades anónimas y las limitadas.
  • Remuneración mediante participación en beneficios: Se exige que sean los estatutos los que establezcan el porcentaje de participación al que tiene derecho el administrador o, alternativamente, se establezca en los mismos, un porcentaje máximo, en cuyo caso, corresponderá a la junta general determinar el exacto porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos
  • Remuneración vinculada a las acciones de la sociedad: En la sociedad anónima, cuando el sistema de remuneración de los administradores incluya la entrega de acciones o de opciones sobre acciones, o retribuciones referenciadas al valor de las acciones deberá preverse expresamente en los estatutos sociales y su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general de accionistas

Conclusión

El cambio radical de planteamiento que se ha venido a introducir en la retribución de los administradores, al distinguir dos tipos de retribuciones distintas para los administradores, según desempeñen o no funciones ejecutivas, parece que obligará a modificar la teoría jurisprudencial del vínculo seguida con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Reforma de la LSC.

Sin embargo, esta novedosa regulación, lejos de aportar seguridad y claridad a la materia, introduce muchas dudas: ¿Qué sucede con los administradores únicos, mancomunados y solidarios? ¿La remuneración del consejero delegado por sus funciones ejecutivas, debe tener reflejo en el texto de los estatutos? ¿Puede existir un consejero delegado que perciba remuneración por sus funciones ejecutivas, pese a que el cargo de administrador sea gratuito?

Estas  y otras cuestiones siguen sin ser resueltas por el nuevo sistema.

Normativa aplicable:

  • Artículos 217, 218, 219 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital (Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/2010, de 2 de julio), en la redacción dada a estos preceptos por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.

(*) Artículo extraído de Análisis Normativo Diario (CAD).

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