ANÁLISIS NORMATIVO DIARIO (CAD)
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Aspectos controvertidos en la distribución de dividendos en las sociedades de capital

7 julio, 2023
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Dentro de los derechos que integran el status de socio de una sociedad anónima o limitada, uno de ellos es el derecho a participar de las ganancias sociales art. 93.a LSC). Sin embargo, no es un derecho que se da en todo caso, sino en la medida en que se observan las exigencias legales que para que este derecho surja y sea exigible, de forma que debemos remitirnos a una serie de reglas societarias para que el derecho concreto al dividendo nazca en cada caso.

El derecho al dividendo. Regulación

La LSC contiene una regulación sobre el pago de los dividendos, fijando parte de los aspectos que se refieren a este derecho del socio.

En primer lugar, la LSC no delimita el objeto del del derecho al dividendo. La doctrina se muestra de forma mayoritaria a que este beneficio societario sea repartido en dinero entre los socios, pero se acepta el reparto en especie si existe acuerdo unánime entre los socios.

El órgano competente es la junta, y en concreto en la junta general ordinaria prevista en el art. 164 LSC, al decir que

“La junta general ordinaria, previamente convocada al efecto, se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado.”

La junta general ordinaria será válida aunque haya sido convocada o se celebre fuera de plazo.

El momento y la forma del pago también es una decisión que corresponde a la junta de socios

Previamente, es el órgano de administración quien propone una distribución del beneficio a los socios, y en la junta debe aprobarse por los socios con la mayoría que se requiere para los acuerdos ordinarios.

Cuando la sociedad esté administrada por un consejo, este deber de formular las cuentas y presentarlas a la junta es indelegable (249 bis.e).

La decisión de adoptar el reparto de beneficios

Conforme al art. 273, sobre la aplicación del resultado, la junta general resolverá sobre la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado (273.1 LSC).

Sin embargo, no es suficiente con que exista un resultado o saldo positivo en la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad, ya que la LSC establece algunos requisitos más.

En primer lugar, se exige que estén “cubiertas las atenciones previstas por la ley o los estatutos”. Es decir, inicialmente deberán dotarse las reservas correspondientes, sea la denominada reserva legal (art. 274 LSC) u otras previstas en otra norma legal o en los estatutos de la sociedad.

Debemos también precisar que la cantidad a repartir no solo es aquella que se obtiene del resultado del ejercicio, puesto que cabe que se repartan reservas libres de la sociedad, incluso cuando no se hayan producido beneficios en el ejercicio correspondiente.

En todo caso, para el reparto se exige que el patrimonio neto sea positivo o que así resulte tras el reparto acordado.

El criterio de distribución entre los socios lo encontramos en el art. 275 LSC, que distingue entre la distribución en las sociedades de responsabilidad limitada, donde salvo disposición contraria de los estatutos, la distribución de dividendos a los socios se realizará en proporción a su participación en el capital social.

En las sociedades anónimas la distribución de dividendos a las acciones ordinarias se realizará en proporción al capital que hubieran desembolsado, ya que pueden existir acciones que no estén íntegramente desembolsadas, y que solo se haya dado un desembolso mínimo del 25% de cada acción.

El momento y la forma del pago también es una decisión que corresponde a la junta de socios, y a falta de determinación sobre esos particulares, el dividendo será pagadero en el domicilio social a partir del día siguiente al del acuerdo. El plazo máximo plazo máximo para el abono completo de los dividendos será de doce meses a partir de la fecha del acuerdo de la junta general para su distribución. A partir de ese momento el socio puede ejercitar una acción para que se proceda al pago de sus derechos.

Cabe incluso la responsabilidad de repartir dividendos a cuenta, también previo acuerdo de la junta de socios y previa formulación de un estado contable que ponga de manifiesto que existe liquidez suficiente para la distribución. Dicho estado se incluirá posteriormente en la memoria que se integra en las cuentas anuales. La cantidad a distribuir no podrá exceder de la cuantía de los resultados obtenidos desde el fin del último ejercicio, deducidas las pérdidas procedentes de ejercicios anteriores y las cantidades con las que deban dotarse las reservas obligatorias por ley o por disposición estatutaria, así como la estimación del impuesto a pagar sobre dichos resultados.

Los problemas del reparto del dividendo y sus soluciones

Como hemos dicho, dado que la decisión de repartir dividendos se atribuye a la Junta y en la misma se encuentra representada toda una pluralidad de socios con diferentes intereses y motivaciones, no es infrecuente que se suela acordar que, pese a que la sociedad cumpla con los requisitos necesario para repartir dividendos, la decisión de la mayoría sea el no reparto. El problema se agrava cuando esta situación se reitera en varios ejercicios. Veamos que opciones puede tener el socio que se considera perjudicado por la negativa al reparto.

Las soluciones al problema son, básicamente, el ejercicio del derecho de separación o la impugnación de los acuerdos sociales, no siendo incompatibles la una con la otra.

La impugnación de acuerdos sociales

El tradicional remedio que con anterioridad a la introducción del derecho de separación al que nos referiremos es la impugnación del acuerdo que rechaza el reparto de beneficios.

En la vigente normativa la LSC permite la impugnación de acuerdos que:

“… lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios”.

Al amparo de esta norma se puede justificar, en algunos casos, que el acuerdo de no reparto es un abuso de la mayoría, que destina los beneficios a reservas de la sociedad impidiendo que el socio minoritario participar de aquellos.

El inconveniente que se viene atribuyendo a la la impugnación de los acuerdos sociales como remedio para evitar la no distribución de beneficios es que la acción que se ejercita solo tiene como consecuencia dejar sin efecto el acuerdo adoptado por su condición de acuerdo nulo.

Sin embargo, en la práctica judicial, en los últimos años, viene existiendo cierta posición, que al amparo del artículo 7 del Código Civil y de la prohibición del abuso de derecho, ha procedido a ir un poco más allá, no limitándose simplemente a estimar la acción de impugnación y la nulidad del acuerdo, sino que excepcionalmente, ha acordado que la sociedad proceda a repartir un determinado porcentaje de los beneficios obtenidos en un determinado ejercicio.

Recientemente el Tribunal Supremo se ha manifestado en este sentido, tras una aislada sentencia que se dictó en el 26 de mayo de 2005, en la sentencia de 11 de enero de 2023 (Sentencia núm. 9/2023) considera correcta la decisión adoptada por la AP de La Coruña, en la que además de estimar una acción de impugnación del acuerdo contrario al reparto, consideró procedente un reparto no inferior al 75% de los beneficios que la sociedad en cuestión había tenido en los ejercicios 2014 y 2015, todo ello enmarcado en un conflicto entre socios mayoritarios y minoritarios.

En los últimos años, viene existiendo cierta tendencia por los tribunales, para estimar la nulidad del acuerdo de no reparto y, excepcionalmente, obligar a la sociedad a repartir beneficios

En su sentencia, el Tribunal Supremo y respecto a la posibilidad de que la sentencia que estima la impugnación del acuerdo imponga una distribución del beneficio obtenido matiza que una decisión de este tipo no suplanta la voluntad de los socios ni la facultad de adoptar decisiones empresariales, diciendo que:

“en casos como el presente, la tutela judicial efectiva del accionista minoritario quedaría afectada negativamente, hoy si el pronunciamiento del tribunal se limitará a estimar la impugnación y dejar sin efecto el acuerdo. Hoy dependería de la Junta de socios, controlada por el socio mayoritario, la legítima satisfacción de los derechos del minoritario, reconocidos por la sentencia.

Cuando la estimación de la impugnación de los acuerdos sociales no deja margen de discrecionalidad a la Junta de socios para adoptar el acuerdo procedente, no existe ningún inconveniente en que el tribunal lo declare y a partir de entonces surta efecto”.

La sentencia del TS, no exenta de ciertas objeciones, supone un relevante paso en favor de la protección del socio minoritario en el caso de la negativa injustificada al reparto de dividendo, corroborando lo que debiera admitirse como regla general, es decir, el beneficio debe ser repartido entre los socios salvo que existan circunstancias peculiares que no lo hagan aconsejable y que deben estar debidamente justificadas y razonadas.

El derecho de separación

Con la reforma legal que tuvo lugar mediante la ley 25/2011, se introduce un derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos, como respuesta a la insuficiente que viene proporcionado la decisión de impugnar el acuerdo de no reparto.

Esta reforma legal introdujo el artículo 348 bis LSC, objeto de varias modificaciones, la última de las cuales entró en vigor el 29 de abril de 2021, en los términos que seguidamente expondremos.

Previamente debemos recordar que, con el derecho de separación, el socio disidente puede dejar de pertenecer a la sociedad sin tener que buscar un tercer adquirente de sus participaciones o de sus acciones, obteniendo el valor razonable de su participación en la sociedad.

Se trata de más de un derecho que puede suprimirse en los estatutos, y si en los mismos no se dice lo contrario, para poder ejercer este derecho deben cumplirse los siguientes requisitos:

  • Haber transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad.
  • Que el socio o socia hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos en la junta.
  • Que la junta no acuerde al menos, un reparto del veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles
  • Que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.

El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

Quedan muchas cuestiones por tratar, que por razones de espacio serán objeto de comentario en posteriores trabajos.

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