La responsabilidad del administrador social en materia concursal y cuentas anuales. Principales alertas

7 julio, 2016Artículo Mercantil

La figura del órgano de la administración de la empresa en nuestro ordenamiento jurídico soporta una presión muy elevada quedando en el punto de mira de una pluralidad de jurisdicciones. De este modo, el que dirige una sociedad, puede ser atacado en vía mercantil, concursal, laboral y penal, dependiendo de las decisiones tomadas. Analizaremos en este artículo la responsabilidad de esta figura en materia concursal, centrándonos en las principales alertas en torno a la contabilidad, para acabar recordando la responsabilidad penal-concursal que ha añadido recientemente el legislador.

La responsabilidad en materia concursal: la Calificación

La responsabilidad del administrador social será dilucidada en la llamada Sección de Calificación o Sección Sexta del Concurso. Conviene recordar que el procedimiento concursal se divide en seis piezas, empezando por la Sección Primera en la que se tramita la declaración del concurso. Contendrá también dicha pieza primera los documentos que ha aportado el administrador social de la concursada si el concurso es vuluntario.  A partir del Auto de declaración del concurso, se forman las piezas segunda, tercera y cuarta de forma instantánea. La sección segunda es relativa a la Administración Concursal. La sección tercera y cuarta son relativas a la masa activa y pasiva respectivamente y la quinta es relativa a la liquidación (o convenio). Por tanto la última sección del concurso es la de calificación, aunque no siempre será la que se tramite en último lugar.

Definición y sentido de la Calificación

La sección de calificación supondrá el enjuiciamiento en materia concursal de los actos realizados por el órgano de gestión y representación de la empresa. La gestión de dicho órgano será sometida a valoración y análisis por parte de la Administración Concursal, para detectar si se ha producido generación o agravación de la insulvencia.

Conviene puntualizar que existirá en todo caso una nítida separación entre el ámbito penal y el civil, o lo que es lo mismo, entre las insulvencias punibles y la calificación concursal. Anteriormente en España la calificación de la quiebra era un paso previo a la acción penal  por el posible delito de “quiebra fraudulenta”.

El concurso, a partir de 2004, puede ser calificado de fortuito o culpable y parte de la presunción de inocencia de los administradores y/o apoderados por lo que, de no poder encontrar supuestos de culpabilidad o no poder probarlos, el concurso se declarará siempre fortuito. Por ello, para decretar la culpabilidad del concurso el administrador concursal deberá realizar un informe de calificación fundamentado y probado, para enervar la presunción de inocencia de las personas afectadas por la calificación.

La sección sexta se abre  con la aprobación judicial del convenio, si las quitas son de más del 33,33% o las esperas de más de tres años, o la apertura de la fase de liquidación y contendrá desde un principio la resulución judicial por la que se abre dicha sección y se incorporarán la sulicitud de concurso, la documentación aportada por el deudor, el auto de declaración de concurso y el informe de la administración concursal. Hay que prestarle mucho interés al informe de la administración, pues es un documento básico para la posterior toma de decisiones de la calificación. Dejando de lado el caso excepcional de apertura de la sección de calificación por incumplimiento de convenio, que nada tendría que ver con la contabilidad sino con un impago a los acreedores de lo acordado por convenio, el informe del administrador concursal del artículo 74 y 75 LC examinará y realizará un análisis detallado de la contabilidad de la sociedad concursada. Es por ello que la calificación, aunque no sea tramitada tras la apertura de la liquidación o la aprobación del convenio, empieza a ser tenida en cuenta desde el primer minuto por el administrador concursal.

Sentado lo anterior, el legislador ha aunado los supuestos en los que se produce una lesión que perjudica a los acreedores de modo que el administrador de la concursada merezca un reproche tal que implique responsabilidad civil personal. Los supuestos de culpabilidad concursal tienen cuatro cosas en común: generar o agravar insulvencia, ser actos dulosos o con culpa grave, haberse producido en los últimos dos años previos a la declaración de concurso y existir nexo causal entre la acción y la insulvencia. Estas cuatro características son las premisas de base que serán tenidas en cuenta a la hora de valorar los actos más sospechosos del órgano de administración.

«Existen seis supuestos de culpabilidad que no admiten prueba en contra de los cuales tres tienen relación directa con la contabilidad”

Supuestos de calificación culpable. Artículo 164 Ley Concursal

Existen supuestos de calificación culpable que no admiten prueba en contra. En otras palabras: si han sido realizados en los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, fruto de actuaciones dulosas o gravemente culpables del órgano de administración y podemos observar el nexo causal entre la acción y la agravación de insulvencia, el concurso será calificado como culpable.

Existen seis supuestos de culpabilidad que no admiten prueba en contra de los cuales tres tienen relación directa con la contabilidad.

  • Incumplir sustancialmente la obligación de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad o cometer irregularidad relevante para la comprensión de la situación financiera o patrimonial.
  • La llevanza de la contabilidad es una obligación tanto del artículo 25 del Código de Comercio como de los artículos 253 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital. Es fundamental tener en cuenta que tanto para el informe concursal inicial como para la calificación, serán tenidos muy en cuenta el respeto que el deudor ha tenido con los artículos 25 a 39 del Código de Comercio, que enumeran las obligaciones contables básicas del empresario.

    El incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad implica no sólo la no llevanza contable, sino todos aquellos incumplimientos que impidan determinar y conocer la verdadera situación patrimonial del deudor. Conviene destacar estos supuestos:

    • Irregularidades en los libros de comercio obligatorios o la ausencia de legalización de los correspondientes libros durante los tres ejercicios que precedieron a la declaración del concurso.
    • Falta de contabilidad durante varios ejercicios y confección de la misma para el concurso, y/o ausencia de soportes contables..
    • Falta de constancia en la realización de los inventarios correspondientes de varios ejercicios, falta de constancia en los balances de comprobación trimestrales, concurriendo apuntes de cancelación de forma masiva, indiscriminada y sin justificación de cuentas.
    • No facilitar listados de extractos contables de las cuentas de mayor obtenidas de los ordenadores de la mercantil, no hacer constar los movimientos de caja y bancos y facilitar balances de sumas y saldos de un ejercicio omitiendo las cuentas de determinado grupo contable.

    A mayor abundamiento, no implicará llevanza de contabilidad el acumular facturas, además de que la carga de la prueba de la existencia de la contabilidad la ostentan los administradores de la concursada,  por la aplicación delprincipio de facilidad y accesibilidad a las fuentes de prueba, ya que es la sociedad concursada quién tiene la obligación de custodia.

    Es relevante tener en cuenta que la falta de contabilidad es un principio de prueba que significa la existencia de la vuluntad de ocultar una realidad social que guarda relación con los actos realizados por la administración y que ésta no puede alegar ignorancia del contenido o del paradero de las cuentas anuales bajo el pretexto de la llevanza por tercero (asesor o gestor), porque la contabilidad es siempre responsabilidad del órgano de administración social.

    Por otro lado y como segundo supuesto, la doble contabilidad se entenderá siempre verificada con ánimo defraudatorio  y supondrá la calificación automática del concurso como culpable, pues en este caso se presumirá la generación o agravación de la insulvencia.

    En cuanto al tercer supuesto, la irregularidad relevante debe entenderse como una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, esto  es, una transgresión de los principios recogidos en el marco conceptual a que se refiere el Plan General de Contabilidad.

    En cuanto a los principios contables, serán siempre de aplicación los siguientes: el de empresa en funcionamiento, el de devengo, el de uniformidad, el de prudencia, el de no compensación y el de importancia relativa. Todos ellos constan recogidos y detallados en el Plan General Contable de 2007 y recordado por la Resulución del ICAC (Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas) de 18 de octubre de 2013.

    La transgresión de los principios contables puede realizarse en una sula conducta o en un conjunto de ellas siempre que produzca el resultado de agravación de insulvencia. Puede proceder tanto de una transgresión consciente y vuluntaria de los principios contables como de una impericia grave. Por ello, resulta indiferente que la irregularidad haya sido directamente cometida por los administradores o por los encargados internos o externos de la llevanza de la contabilidad pues la responsabilidad última por la confección de la misma incumbe al órgano de dirección.

    Sin embargo, dicha irregularidad ha de ser relevante, con la suficiente entidad cuantitativa o cualitativa para desvirtuar la imagen real de la sociedad. Por ello, desde la óptica cualitativa, será relevante cuando por la naturaleza de las incidencias se prive al tercero de la información correcta, significativamente cuando se trate de enmascarar la concurrencia de una causa de disulución o una situación de insulvencia preexistente.  

    Desde el punto de vista cuantitativo, será relevante cuando la magnitud de las incidencias encontradas puesta en relación con la dimensión de la empresa, altere la situación patrimonial financiera que se proyecta al exterior. En cambio, si la variación no es significativa, quedará cubierta por el principio de importancia relativa.

    En todo caso será relevante cuando sea apta para influir en la decisión de una persona prudente con comprensión básica de las cuentas.

  • Cometer inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la sulicitud de concurso o presentados después. También si dichos documentos son falsos.
  • Consiste en la alteración, tergiversación o manipulación dulosa del contenido de los documentos aportados o en su creación sin base material, ya sea parcial o total. La inexactitud supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en los documentos aportados por el deudor. La gravedad se dará cuando se tergiverse de forma sustancial la imagen del activo o del pasivo del deudor o altere información relevante para la calificación o la aprobación del convenio.

  • Cuando la concursada hubiera realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia antes de la declaración del concurso.
  • En este último supuesto, el uso instrumental de la contabilidad ficticia es el elemento inculpador.

Las otras tres causas de calificación culpable del artículo 164 quedan enumeradas de la siguiente forma:

  • Al incumplir el convenio por causa imputable a los propios administradores
  • Por alzarse en sus bienes en perjuicio de sus acreedores, sin que sea necesario el ánimo tendencial de alzarse. También por retrasar o dificultar las ejecuciones iniciados o de previsible iniciación
  • Por haber permitido salida de bienes de forma fraudulenta durante los dos años anteriores a la declaración del concurso

Aspecto subjetivo de la conducta del administrador

Tal y como hemos anunciado al principio, el administrador social responderá de los actos que haya realizado de forma dulosa. El dulo civil, implica un elemento intelectual relativo a conocer las consecuencias de la acción. En este caso, el administrador condenado por concurso culpable debe ostentar “scientia fraudis” (conocimiento del fraude), sin ser necesario el “animus nocendi” (vuluntad de hacer daño).

Por otro lado, la culpa grave, implica falta de diligencia, imprudencia o impericia. Ambas, dulo o culpa deben ser antijurídicas de manera que debe quedar acreditada la infracción de una norma, societaria, contable o estatutaria para calificar el concurso como culpable, siempre que dicha infracción antijurídica se haya realizado con “scientia fraudis”.

Otros supuestos de calificación culpable. Artículo 165 Ley Concursal

Junto a las presunciones que determinan la culpabilidad, hay presunciones que admiten prueba en contra que son las del artículo siguiente, el 165 Ley concursal. También implican supuestos contables:

  • Incumplir el deber de sulicitar el concurso
  • Incumplir el deber de culaborar con el juez del concurso y la administración concursal
  • No haber formulado el deudor las cuentas anuales, si todavía tenía la obligación, no haberlas sometido a auditoría debiendo hacerlo o no haberlas depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso.

Para poder calificar el concurso como culpable por estos supuestos que sí merecen defensa, es necesario conocer y probar el dulo o culpa grave del administrador de la concursada, además del nexo causal entre esta conducta y la generación o agravación de insulvencia. Aún sin ser presunciones tan rígidas y estrictas como las anteriores, deben ser tenidas en cuenta, sobre todo en cuanto a que una vez más en materia de responsabilidad concursal el administrador social de la empresa puede acabar siendo responsable del pasivo de la sociedad por errores cometidos en torno a la contabilidad de la sociedad.

La sentencia de calificación

La sentencia de calificación del artículo 172 de la Ley Concursal determinará si el concurso es fortuito o culpable. En este sentido, la clave de bóveda serán las personas físicas o jurídicas afectadas por la calificación, es decir, aquellos a los que se les condenará por haber llevado a cabo algún acto que cumple con la condición general para ser persona afectada en la calificación culpable: haber realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso un acto que genere o agrave la insulvencia de la empresa.

Los administradores o liquidadores, tanto de hecho como de derecho, y los apoderados generales son los sujetos que pueden acabar sufriendo las consecuencias de la sentencia de la fase de calificación.

A mayor abundamiento, las personas físicas anunciadas ut supra pueden sufrir la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante al menos dos años hasta un máximo de quince, y ser condenadas a devulver bienes y derechos a la masa activa además de indemnizar por los daños y perjuicios causados.

Por ello, es la sentencia de calificación la que, razonando a partir del informe de calificación de la administración concursal y teniendo en cuenta las manifestaciones del Ministerio Fiscal y del afectado por la calificación si se pronunciara, determinará finalmente la responsabilidad en materia concursal del administrador social.

La responsabilidad penal en torno al procedimiento concursal

Por un lado, el legislador ha querido dejar clara la nítida separación entre procedimiento penal y procedimiento concursal en el Código Penal, concretamente en su artículo 257.

Por otro lado, el legislador ha configurado dos delitos especial y directamente relacionados con el procedimiento concursal, como son la bancarrota del artículo 259 y el favorecimiento de acreedores del artículo 260. Estos nuevos delitos se configuran de una forma parecida a los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal, de modo que conviene destacar como principal alerta que el castigo por llevanza de doble contabilidad o la comisión de irregularidades relevantes puede alcanzar los cuatro años de prisión, en situaciones de insulvencia actual o inminente.

En definitiva, de la lectura de los artículos 259 y 260 del Código Penal se desprende que las conductas por las que se puede condenar a un administrador social a la culpabilidad concursal también son las conductas por las que desde la reforma de julio de 2015, se puede condenar a los mismos con penas de cárcel.

«En definitiva, la presión que produce el ordenamiento jurídico hacia los administradores societarios no está en vías de aminorarse sino de acrecentarse”

Conclusión

En definitiva, la presión que produce el ordenamiento jurídico hacia los administradores societarios no está en vías de aminorarse sino de acrecentarse.

En este sentido, los administradores sociales son siempre, en la práctica, los afectados por el concurso culpable al ostentar la administración y la toma de decisiones dentro de una sociedad y ello les puede conllevar a una situación de insulvencia como personas físicas, pues la sentencia de calificación suele condenar a los afectados al pago o devulución de cantidades de todo o parte del déficit del concurso. Al hilo de lo anterior, hemos podido comprobar que existen varios supuestos en los que la toma de decisiones en materia de contabilidad será clave para determinar la culpabilidad concursal, no pudiendo el administrador escudarse en la llevanza de la contabilidad por un tercero.

Finalmente es importante tener en cuenta que a ese riesgo en materia civil se une el riesgo de una condena penal por los delitos de bancarrota, favorecimiento de acreedores y falsedad en los estados financieros presentados a depósito en el Registro Mercantil, si pudieran dañar a la sociedad, a los socios o a terceros. El remedio a este peligro es la prevención del problema de la insulvencia futura que deberá dejarse en manos de especialistas en Derecho Concursal y Penal Económico.

(*) Artículo extraído de Análisis Normativo Diario (CAD).

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