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IVA. Caducidad del derecho a la devolución

19 marzo, 2024
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CONSULTA FISCAL

ANTECEDENTES

Se trata de una empresa promotora que adquirió un terreno edificable en diciembre 2020 para construir una vivienda para la venta. Esta adquisición se hizo con IVA al 21%.

Dado que la promoción nunca se inició, ya que hubo problemas con la licencia de obras, esta cantidad fue pasando de ejercicio como IVA a compensar hasta ahora.

Ahora se ha tomado la decisión de vender este terreno y no iniciar la promoción.

CONSULTA

  1. ¿Deberíamos pedir la devolución este 4º trimestre, en previsión de que no pudiéramos vender?
  2. Hacienda se podría oponer a esta devolución ya que nunca se ha iniciado la actividad?
  3. En caso de venta durante 2024, ¿tendría que sujetarse a IVA también?
RESPUESTA

1. ¿Deberíamos pedir la devolución este 4º trimestre, en previsión de que no pudiéramos vender?

Sí, es posible solicitar la devolución. (Otra cosa es que convenga, según veremos en respuesta a su segunda pregunta).

Con la compra del terreno urbanizado o en curso de urbanización, al estar sujeto y no exento de IVA, no cupo la posibilidad de aplicar la renuncia a la exención del artículo 20. Uno. 20ª de la Ley 37/1992 del IVA, por lo tanto, a la hora de adquirir dicho terreno tuvieron que abonar sí o sí el IVA en la compra del mismo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2010 establece en base a la neutralidad impositiva del IVA que la caducidad del derecho a compensar las cuotas de IVA no conlleva la caducidad del derecho a la devolución de las mimas.

Según establece el artículo 100 de la Ley del IVA, los sujetos pasivos del impuesto disponen de 4 años para la compensación de las cuotas; no obstante, nada se dice en el artículo 115 respecto de la devolución.

Las posibilidades de compensación o devolución han de operar de modo alternativo. Pero, aunque el sujeto pasivo del impuesto opte por compensar durante los cuatro años siguientes a aquel período en que se produjo el exceso de impuesto soportado sobre el devengado, debe poder optar por la devolución del saldo diferencial que quede por compensar. El sujeto pasivo tiene un crédito contra la Hacienda Pública que se abstrae de su causa y que debe poder cobrar aún después de concluir el plazo de caducidad.

La pérdida por el sujeto pasivo del derecho a resarcirse totalmente del IVA que soportó supondría desvirtuar el espíritu y la finalidad del Impuesto. Por todo ello, entiende el Tribunal Supremo que no hay caducidad del derecho a recuperar los excesos no deducidos, aunque sí pérdida del derecho a compensar en periodos posteriores al plazo establecido, de forma que cuando no exista posibilidad para el sujeto pasivo de ejercitar la «compensación»; por transcurso del plazo fijado, la Administración debe «devolver»; al sujeto pasivo el exceso de cuota no deducido.

Así pues, en la declaración en que se cumplen cuatro años, cuando ya no es posible «optar»; por insuficiencia de cuotas devengadas, desde luego que se puede pedir la devolución. Por eso la sentencia recurrida había entendido que procede la devolución de cuotas soportadas declaradas a compensar y no compensadas, aunque hubieran transcurrido más de cuatro años.

2. ¿Hacienda se podría oponer a esta devolución ya que nunca se ha iniciado la actividad?

Si, normalmente ante cualquier devolución de IVA, siempre que la cuantía solicitada a devolver sea elevada, se inicia un procedimiento de comprobación limitada.

Aquí habría que proceder a estudiar los requisitos que se exigen para considerar deducibles las cuotas soportadas:

  • Que el adquirente sea un empresario.
  • Que la actividad del adquirente se halle sujeta y no exenta del IVA.
  • Limitaciones del derecho a deducir: Los empresarios o profesionales no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios que no se afecten directa y exclusivamente a su actividad empresarial o profesional. Se entiende que la afectación no es directa ni exclusiva cuando el bien se utiliza simultánea o alternativamente para la actividad y otras de naturaleza no empresarial o profesional o para necesidades privadas. Por tanto, el elemento que se adquiere debe ser un solar, y destinarlo (o tener la intencionalidad a la hora de comprarlo) de usarlo para la actividad.
  • Requisitos formales: Solo podrán ejercitar el derecho a deducción los empresarios o profesionales que estén en posesión del documento justificativo, es decir, la factura original y en este caso, escritura o contrato de compraventa.

Ej.: “Con fecha 25 de julio de 2018 ha resuelto la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 6ª, S 25-7-2018, recurso. 277/2017) a favor de un contribuyente cuyo objeto social es la prestación de todo tipo de servicios inmobiliarios, que había solicitado la devolución del IVA soportado por la compra de un solar para la promoción de un hotel, previo al inicio de la actividad. Se trata de una parcela que tiene un uso hotelero exclusivamente y con una edificabilidad de 16.000 metros cuadrados. La empresa tramitó su alta censal en el momento de la adquisición de dicho terreno, con alta de actividad en el epígrafe 833.1 de las Tarifas del IAE, promoción de terrenos.

La Administración Tributaria denegó la devolución solicitada e inició actuaciones de comprobación seis meses después, alegando que la sociedad no aportaba elementos objetivos que permitieran acreditar que el terreno se iba a destinar a la actividad empresarial y que, conforme a lo establecido en el artículo 111 de la Ley del VA y artículo 27 del Reglamento de IVA, estas pruebas deben ser aportadas en el momento en que se ejercita el derecho a la deducción. Esta postura fue confirmada en vía administrativa por el TEAC, que falló a favor de la Agencia Tributaria, motivo por el que el contribuyente acude a la Audiencia Nacional.

Finalmente, la Audiencia Nacional estima el recurso presentado por la compañía y establece que dado la compra del solar (terreno con una edificabilidad de 16.000 m2 para exclusivo uso hotelero y para 300 habitaciones) tiene relación con el objeto social de la entidad, queda acreditado que concurre el requisito objetivo necesario, puesto que la naturaleza de los bienes y servicios adquiridos, están en consonancia con la actividad que se tiene intención de desarrollar. Y ello permite presumir que concurren datos objetivos en la intención del adquirente de que dicha compra iba a estar afecta al desarrollo de una actividad empresarial. “Ese dato objetivo – compra de un terreno con una edificabilidad para uso hotelero- permite concluir que se está, por tanto, ante una adquisición que dada su naturaleza implica un exclusivo uso empresarial como es la promoción inmobiliaria propia de una actividad empresarial sin que, en un principio, pueda apreciarse fraude o abuso de derecho por parte del adquirente; por lo tanto, la intención inicial de la recurrente con la referida adquisición fue la de su afectación empresarial y para ello inicia los trámites formales para su posterior desarrollo empresarial: alta en el epígrafe del IAE 833.1 promoción inmobiliaria en la misma fecha en que formaliza la escritura pública de compraventa.”

En conclusión, que si quieren solicitar la devolución recaben todas las pruebas para demostrar de forma objetiva la intencionalidad inicial de afectar dicho terreno a la actividad de promoción inmobiliaria: trámites iniciales realizados, con profesionales (arquitectos, ingenieros, etc.), administración pública, abogados, etc. Cualquier prueba admitida en derecho es válida.

3. En caso de venta durante 2024, ¿tendría que sujetarse a IVA también?

Sí. Si quien vende sigue siendo empresario o profesional según lo dispuesto en el art. 5 de la Ley de IVA. En caso contrario, si fuese un particular, tributaría por TPO.

Normativa aplicada:

  • Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2010.
  • Ley 37/1992, del IVA. Artículo 5, 20. Uno. 20ª; art. 92, 110 y 115
CONCLUSIÓN

Se desprende de las respuestas dadas.

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