Antecedentes: se trata de una sociedad limitada que desarrolla la actividad de centro de educación infantil. El centro educativo está concertado con la Junta de Andalucía mediante un convenio en virtud del que percibe una subvención por cada alumno y periodo lectivo en que estén matriculados. Dicho convenio excluye el mes de agosto de cada ejercicio.
Los trabajadores afectos a la empresa están contratados bajo la modalidad de fijo discontinuo, y todos los años coincidiendo con el inicio del curso escolar son llamados por la empresa causando alta en Seguridad Social y, con motivo de la finalización del mismo, se procede a su baja. Por tanto durante todo el mes de agosto y algunos días de septiembre permanecen en baja.
Está siendo objeto de comprobación por parte de la Inspección de Trabajo y se le ha instado a que transformen dichos contratos fijos discontinuos en fijos ordinarios, entendiendo que el mes de agosto debe remunerarse considerándose como de vacaciones.
El año pasado ya sufrió otra Inspección y, precisamente, a instancias de esta se transformaron en fijos discontinuos los contratos temporales vigentes en ese momento.
Como se ha indicado, en virtud del convenio con la Junta de Andalucía, durante el mes de agosto el centro se encuentra cerrado. Las subvenciones por alumno solo se perciben por los días en que estos reciben clases, por tanto en dicho mes no se percibe subvención alguna. No es posible incrementar la cuota mensual por alumno ya que esta viene determinada por la propia Junta de Andalucía, por lo que asumir los gastos de personal del mes de agosto sin capacidad de aumentar los ingresos anuales provocaría que la actividad resulte absolutamente inviable desde el punto de vista económico.
Entendemos, por tanto, que los trabajadores deben considerarse como fijos discontinuos.
Por otra parte, la propia Inspección ya determinó el año pasado que los contratos debían ser bajo dicha modalidad, por lo que no entendemos este cambio de criterio.
En primer lugar, debemos manifestar que coincidimos sustancialmente con la opinión que se describe en los hechos de la problemática planteada. Esto es que dada la situación expuesta, y contrariamente a lo que parece entender la Inspección de trabajo, la relación laboral de los trabajadores afectados no sería en ningún caso la de un trabajador fijo ordinario.
En esta situación a lo que debe atenderse es a la realidad de la prestación de servicios, y lo cierto es que si bien puede ser relevante que la subvención por alumno solo se perciba por los días que en que reciben clase, entendemos que es fundamental o aún más importante la cuestión de que el centro se encuentra cerrado en el mes de agosto, ya que tal circunstancia pone de manifiesto de manera clara que en el mes de agosto no se prestan servicios, y que por tal motivo no existe justificación alguna para mantener de alta a los trabajadores durante dicho período.
La argumentación que parece ofrecer la Inspección de trabajo de que en tal período debe remunerarse como vacaciones, es una argumentación que carece de sentido, en la medida en que con independencia de la modalidad del contrato, las vacaciones deben reconocerse o abonarse en todo caso, incluso en el caso del contrato fijo discontinuo, en el cual, en caso de que no lleguen a poderse celebrar, deberán abonarse en metálico, pero ello nada tiene que ver con la duración de la prestación de servicios, ya que debe recordarse que las vacaciones anuales de un trabajador son aquel período en el que no se trabaja pero no porque la empresa esté cerrada, sino precisamente porque pese a estar abierta y en funcionamiento, el trabajador tiene derecho a su descanso anual.
Por el contrario, lo que ocurre en el presente caso, es una cosa diferente, cual es, el hecho de que durante una parte de año no hay actividad alguna para unos concretos trabajadores (en este caso con más motivo aun ya que lo que ocurre es que la total empresa está cerrada durante un determinado período) por lo que siendo así, antes de plantearse si procede o no hacer vacaciones durante ese concreto período, lo que ocurre es que en ese período se interrumpe la prestación de servicios, de ahí la necesaria y correcta utilización de una modalidad contractual que no sea la de contrato fijo ordinario.
La única matización que sí introduciríamos es la que deriva del inicio del art. 16 E.T. y es la de que si bien el contrato no será en ningún caso un contrato fijo ordinario, puede ser defendible que en lugar de ser un fijo-discontinuo, sea en realidad un contrato temporal, en la medida en que de acuerdo con la definición de tales situaciones contenidas en dicha norma, los contratos de fijo-discontinuo se prevén para aquellos trabajos que NO se repiten en fechas ciertas dentro del volumen normal de actividad de la empresa, mientras que para los supuestos de trabajos que SÍ se repiten en fechas ciertas, les será de aplicación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Trascribimos a continuación el art. 16 E.T. que en este punto señala lo siguiente:
Artículo 16. Contrato fijo-discontinuo Jurisprudencia
1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.
A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.
Pero salvo la anterior precisión, esto es que en función de su repetición en fechas ciertas sean fijos-discontinuos o a tiempo parcial indefinido, lo que entendemos que no serán en ningún caso, es contratos fijos ordinarios como pretende la Inspección.
Normativa aplicada:
La cuestión planteada, no es fácil y existen criterios jurisprudenciales distintos. La interpretación efectuada por la Inspección de Trabajo nos parece inadecuada ya que estamos ante contratos fijos discontinuos regulados en el art. 16 del E.T., por repetirse en fechas ciertas con carácter anual periódico. Entendemos que no se puede estar en modo alguno ante contratos fijos ordinarios.
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Se trata de una SL que va a realizar un proyecto de segregación de una unidad económica autónoma en favor de otra SL que no es del grupo y estaba previsto auditar el balance de segregación basado en un balance intermedio de la que segrega el negocio, a fecha intermedia porque han pasado más de 6 meses desde el último cierre auditado de la sociedad. Pero no estaba previsto auditar el balance de la SL (también obligada a auditarse) que recibirá el negocio.
