Antecedentes: tenemos una clienta que hasta 31-05-2011 era autónoma, persona física, con una hija mayor de 30 contratada a Régimen General porque no hay convivencia. Con esta fecha, la Tesorería de la Seguridad Social le ha dado de baja de oficio porque le han concedido una incapacidad permanente total.
Nos gustaría hacer una regencia. Es decir, queremos que ella siga como titular del negocio sin trabajar. Sabemos que en Hacienda no tenemos que hacer ningún trámite. Que ella seguirá dada de alta en el censo. Pero, después de hablar con la Administración de la Seguridad Social varias veces, cada vez nos dan una respuesta diferente.
Indiquen si la hija puede continuar trabajando en Régimen General o la tenemos que pasar a autónoma como familiar colaborador, a pesar de que la titular del negocio siga siendo su madre.
El artículo 38.1 letra c) de Decreto 2530/1970, indica expresamente que puede producirse un incremento en el percibo de la prestación por incapacidad permanente total de un 20% adicional en aquellos casos, entre otros requisitos, cuando el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo, por lo tanto a sensu contrario hay que entender que si el autónomo pensionista de incapacidad permanente total sigue ostentando la titularidad jurídica del negocio dicha situación no es incompatible con el percibo de la prestación por incapacidad pero percibirá una prestación sin el incremento indicado.
En el presente caso la dificultad viene dada porque al tratarse de un autónomo persona física resulta casi imposible separar la actividad empresarial de la persona, especialmente si tenemos en cuenta que el propio artículo 49 letra g) regula como causa de extinción de la relación laboral ordinaria la incapacidad del empresario persona física.
Por lo tanto, interpretando ambas normas de forma conjunta debemos indicar que siendo la madre empresaria persona física resulta imposible separar la titularidad del negocio de la actividad profesional, ya que no pueden separarse sus funciones de titularidad jurídica del negocio de la actividad por cuenta propia prestada a nivel personal por ésta al tratarse siempre de una persona física. Dicha circunstancia sólo podría ocurrir si estuviéramos hablando de una persona que fuera Administradora de una sociedad, en cuyo caso sí que sería posible distinguir la actividad de titularidad jurídica del negocio respecto de la prestación de servicios, pudiendo conservar su cargo de Administradora Societaria y titular jurídica del negocio diferenciándola de la actividad de prestación de servicios y ejecución de los mismos. Así en el presente caso, la hija no podría continuar prestando servicios como trabajadora por cuenta ajena encuadrada en el Régimen General porque al ser la madre empresaria persona física no existe posibilidad de discriminar lo que es prestación de servicios de lo que es titularidad jurídica del negocio, al tratarse de una única persona física respecto de la que al ser una prestación personal no cabe hacer el distingo o compartimentación de funciones. “Entendemos por lo tanto que la hija no puede continuar llevando a cabo la actividad como trabajadora por cuenta ajena encuadrada en el Régimen General una vez declarada la madre como Incapacitada Permanente, debiéndose encuadrar la hija dentro del RETA para el caso de continuar la actividad empresarial que efectuaba la madre como persona física”.
Normativa aplicada:
Se desprende del contenido de la respuesta.
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Se trata de una SL que va a realizar un proyecto de segregación de una unidad económica autónoma en favor de otra SL que no es del grupo y estaba previsto auditar el balance de segregación basado en un balance intermedio de la que segrega el negocio, a fecha intermedia porque han pasado más de 6 meses desde el último cierre auditado de la sociedad. Pero no estaba previsto auditar el balance de la SL (también obligada a auditarse) que recibirá el negocio.
