¿Pueden los socios ejercitar el derecho de separación en las sociedades de capital?

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​De acuerdo con el Real Decreto-ley 8/2020, y con efectos desde el 18 de marzo, como consecuencia del estado de alarma por el COVID-19, aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden.

Le recordamos que con efectos desde el 18 de marzo, el Real Decreto-ley 8/2020 de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, incluye una serie de medidas de carácter societario y mercantil.

Algunas de las novedades relevantes inciden en cuestiones relativas como el derecho de separación de los socios.

En este sentido, el artículo 40.8 del RDL 8/2020 establece que aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden.

Debemos tener en cuenta que:

• El precepto limita su ámbito subjetivo a las sociedades de capital (sociedades anónimas, limitadas y comanditarias por acciones).
• Es una medida temporal hasta el día en que finalice estado de alarma y sus prórrogas.
• Cabe distinguir varios supuestos:
• si la causa de separación es anterior al estado de alarma cabe que ya haya transcurrido parte del plazo para su ejercicio (de acuerdo con el artículo 348.2 LSC, el derecho de separación habrá de ejercitarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación); en tal caso, el plazo se reanudará por el tiempo restante una vez superado el estado de alarma.
• si la causa de separación concurre una vez declarado el estado de alarma, el plazo previsto en el art. 348.2 comenzará a transcurrir una vez se supere tal estado.
• si la causa de separación sucedió desde la declaración del estado de alarma (14 de marzo) y antes del RD-L 8/2020 (17 de marzo) cabe pensar que el plazo estaba igualmente en suspenso al amparo de la DA 4ª del RD 463/2020).
• La norma no se aplica a los supuestos de exclusión del socio.
• Para el caso de derecho de separación (baja voluntaria) en las sociedades cooperativas, el reintegro de las aportaciones a los socios cooperativos que causen baja durante la vigencia del estado de alarma queda prorrogado hasta que transcurran seis meses a contar desde que finalice el estado de alarma

Por último, recordemos que las causas de separación del socio están recogidas en los artículos 346 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital:

Causas legales de separación

Los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes:

1. Sustitución o modificación sustancial del objeto social.
2. Prórroga de la sociedad.
3. Reactivación de la sociedad.
4. Creación modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos.

En las sociedades de responsabilidad limitada tendrán, además, derecho a separarse de la sociedad los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales.

En los casos de transformación de la sociedad y de traslado de domicilio al extranjero los socios tendrán derecho de separación en los términos establecidos en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Causas estatutarias de separación

• Los estatutos podrán establecer otras causas de separación distintas a las previstas en presente ley. En este caso determinarán el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo de su ejercicio.
• Para la incorporación a los estatutos, la modificación o la supresión de estas causas de separación será necesario el consentimiento de todos los socios.

Ejercicio del derecho de separación

• Los acuerdos que den lugar al derecho de separación se publicarán en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. En las sociedades de responsabilidad limitada y en las anónimas cuando todas las acciones sean nominativas, los administradores podrán sustituir la publicación por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo.
• El derecho de separación habrá de ejercitarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación.

Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos

• Salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al 25% de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.
  Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.
• Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.
• El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
• Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse el mismo derecho de separación al socio de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido en el párrafo primero de este artículo, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.
• Lo dispuesto anteriormente no será de aplicación en los siguientes supuestos:
  1. Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.
  2. Cuando la sociedad se encuentre en concurso.
  3. Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
  4. Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.
  5. Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.